Introdução
O presente trabalho fará uma análise acerca da Lei Federal nº 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo – LMS, abordando-a como garantia fundamental, prevista constitucionalmente e atinente ao Estado Democrático de Direito.
O mandado de segurança está previsto no inciso LXIX, do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 – CRFB/88. Criação brasileira, o mandado de segurança individual surgiu na Constituição Federal de 1934 e foi retirado em 1937, voltando com a Constituição Federal de 1946. O mandado de segurança coletivo, entretanto, surgiu apenas com a CRFB de 1988.
Trata-se de remédio constitucional e está devidamente regulamentado por norma infraconstitucional. Primeiramente, foi disciplinado pela Lei n° 1.533/1951. A Lei nº 4.348/1964 também estabeleceu normas processuais relativas ao mandado de segurança. Foi publicada em 2009 a Lei nº 12.016, que passou a ser o diploma legal regulamentador do instrumento. Essa lei revogou a anterior (Lei nº 1.533/1951), além de outras disciplinas normativas que diziam respeito ao mandado de segurança.
Conforme será visto, o Mandado de Segurança é garantia fundamental e pela sua natureza visa a proteger de forma preventiva ou repressiva os danos causados aos direitos fundamentais.
É uma ação constitucional de viés civil, independente da natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou trabalhista. Possui por escopo a proteção de direitos líquidos e certos contra ato de autoridade ou de quem exerça funções públicas.
O início desse estudo abordará os aspectos principiológicos e conceituais relevantes da CRFB/88 e da LMS, tendo como finalidade estabelecer os fundamentos pelos quais serão desenvolvidos os demais assuntos. Foi utilizada a técnica de pesquisa bibliográfica por abarcar doutrinas e leituras de artigos científicos relacionados ao tema.
Buscar-se-á demonstrar nesse estudo a adequação ou não da liminar no mandado de segurança, assim como a existência de liquidez e certeza como pressuposto para sua impetração. Será delimitado o conceito, prazo, objeto, coisa julgada e sua extensão, conforme a CRFB/88 e a LMS e o novo Código Civil.
1 Lei n. 12.016 e o Novo Código Civil
O caput do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009 prevê as hipóteses de cabimento do Mandado de Segurança. In verbis:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O direito líquido e certo pode ser compreendido aquele que não exige dilação probatória para ser comprovado, podendo ser demonstrado de plano, mediante prova pré-constituída. Assim, trata-se de direito perfeitamente determinado, podendo ser exercido prontamente, uma vez que é incontestável.
Vale dizer, o direito líquido e certo é um direito induvidoso, advindo de fatos que podem ser demonstrado através da apresentação de documentos inequívocos, sem necessidade de comprovação ulterior. Há que se observar que a apresentação da prova pré-constituída obrigatoriamente deverão acompanhar a peça exordial, em razão do princípio da celeridade estar presente no Mandado de Segurança, ressalvada a exceção trazida pelo artigo 6°, § 10 da referida Lei.
O caput do artigo 1° da Lei n. 12.016/2009 determina o cabimento do Mandado de Segurança por exclusão, de modo que será cabido para questionar ato que não seja defendido por habeas corpus ou habeas data.
Por vezes, nem toda exibição de dados da Administração Pública por via jurisdicional se dá através de habeas data, como evidencia o disposto no artigo 6°. No entanto, cumpre esclarecer que a pretensão do autor não se esgota na exibição, esta servirá como meio para instrumentalizar a pretensão principal buscada pelo mandamus.
O meio processual adequado quando cerceada a liberdade de locomoção é o habeas corpus, no entanto se tal liberdade configura apenas um meio para a obtenção de outra pretensão é indiscutível a adequação do mandado de segurança.
Outro requisito imposto para o cabimento do mandado de segurança pelo artigo 1º é que este seja impetrado para impugnar prática de ato ou omissão por parte da autoridade que esteja eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se que o mandado de segurança também terá cabimento no caso de ação ou omissão praticada por particular no exercício de função pública em decorrência de delegação.
O caput do artigo 1º da Lei n. 12.016/2009 prevê, ainda que o mandado de segurança poderá ser impetrado antes ou depois da prática do ato ou omissão da autoridade que se pretende impugnar. No último caso estar-se-á diante do denominado Mandado de Segurança preventivo, oque exige a comprovação de risco objetivo e fundado de ilegalidade ou abuso de direito esteja na iminência de ocorrer.
Por fim, o artigo 1º admite que o Mandado de Segurança seja impetrado tanto por pessoa fica como por pessoa jurídica que busque a proteção de seu direito líquido e certo.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
O § 1º do artigo 1º da referida lei equipara os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições, às autoridades.
Pelo disposto no § 2º a lei expressamente determina o não cabimento do Mandado de Segurança contra ato de gestão comercial, de modo que seu cabimento será contra atos referentes às suas atribuições institucionais, conforme redação do artigo: “§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.
Percebe-se que a lei inovou ao consagrar a distinção entre atos de império e os atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público, seguindo entendimento do STJ.
Consoante o § 3º, artigo 1º, da lei em análise, no caso de se encontrar ameaçado ou violado direito de várias pessoas, qualquer delas poderá se valer do mandado de segurança: “§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.
Dispõe o artigo 2º da Lei n. 12.016/2009: “Art. 2o Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.
Em relação ao disposto no artigo 2º cumpre esclarecer que a entidade será considerada federal não apenas quando a União ou autarquia estiver em juízo, mas sempre que a autoridade coatora for vinculada a fundação federal, empresa pública federal ou sociedade de economia mista federal, independentemente de estas últimas serem prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.
Reza o artigo 3° que:
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
O artigo 3º admite o ajuizamento de Mandado de Segurança por terceiro na hipótese em que o titular do direito originário não o faça em tempo hábil. O referido dispositivo legal dá ao titular prazo de 30 (trinta) dias para impetrar o mandamus.
De acordo com o disposto no artigo 4º:
Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. § 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. § 2o O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. § 3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.
O mandado de segurança poderá ser impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada em casos de urgência, desde que observados os requisitos legais elencados no artigo 1º. Sob a mesma ótica, reza o § 1º que também o juiz poderá notificar a autoridade coatora por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade em caso de urgência. Tanto na hipótese do caput deste artigo, como de seu § 1º, no prazo de cinco dias úteis deverá ser apresentado o texto original da petição.
O artigo 5º trata das hipóteses em que não será concedido mandado de segurança:
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO)
O artigo 5º trata das hipóteses em que o mandado de segurança não será concedido. No que se refere ao texto do inciso I do referido artigo, vislumbra-se que, havendo interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, desnecessário será provocar o judiciário, vez que não existirá lesão ou grave ameaça ao direito que está sendo discutido administrativamente. Neste caso, o deverá ser observado é se há interesse processual para que a parte impetre o mandado de segurança. Ressalte-se que não se pretende que haja o esgotamento da via administrativa, o que deverá ser averiguado é se o impetrante optou pela via administrativa e em que medida que sua insistência naquela sede não tem aptidão de lhe causar efeitos imediatos.
Consoante o inciso II da lei em comento dispõe que o mandado de segurança não será concedido contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, uma vez que, tal como ocorre na hipótese do inciso I, faltaria interesse de agir.
Por fim, o inciso III consagra o entendimento jurisprudencial – Súmula 268 do STF, e nega cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado, vez que para atacar tal sentença cabe a ação rescisória.
A petição inicial do mandado de segurança deve atender os mesmos requisitos dos arts. 319 e 320, que não sofreram alteração no novo Código, devendo ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Se o documento necessário à prova do objeto do mandado estiver no estabelecimento público ou com autoridade que se recusa a fornecê-la por certidão ou ainda com terceiro, preliminarmente, por ofício, o juiz ordenará a exibição desse documento (original ou cópia autenticada), sendo de 10 (dez) dias o prazo para cumprimento dessa ordem. Na segunda via da petição, será juntada cópia desse documento extraída pelo escrivão. Se a autoridade for a coatora (aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática), essa ordem se dará na própria notificação.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática;
§ 4o (VETADO);
§ 5o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;
§ 6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Pelo novo código, esse prazo correrá em dias úteis, posto ser um prazo processual.
Será denegado o mandado de segurança quando se amoldar aos dispositivos do art. 485, como indeferimento da inicial, processo negligenciado pelas partes por mais de um ano, perempção, litispendência ou coisa julgada etc.
O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
No despacho da inicial, além da notificação do coator do conteúdo da inicial para prestar as informações dentro de 10 dias, o juiz ordenará que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito. A autoridade coatora receberá uma cópia da inicial com cópia dos documentos juntados. Determinará ainda que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, desde que haja fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Se a liminar for concedida ou denegada, caberá agravo, conforme art. 1.015 do novo Código. Todavia, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença e, quando deferida, o processo terá prioridade para julgamento.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. § 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.
Art. 8o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.
As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Do indeferimento cabe apelação, na primeira instância, e agravo, quando julgado originariamente nos tribunais.
Com a nova disposição do Código atual, que trata da contagem em dias úteis dos prazos processuais, tem surgido divergência de entendimento sobre ser processual o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração do mandado.
Nesse sentindo, há posições que se coadunam com a classificação de Chiovenda, que em analogia ao direito civil, “encontrou a natureza jurídica do direito de ação” na classe dos direitos potestativos. E exatamente por estarem, no âmbito do direito civil, os direitos potestativos vinculados sempre a prazos decadenciais, a doutrina brasileira passou a qualificar como decadenciais também os prazos estabelecidos pela lei processual, para a propositura de determinadas demandas, como o mandado de segurança. Assim, o prazo do mandado não seria processual, devendo ser contado, portanto, em dias corridos. Entretanto, há entendimento de que seria sim um ato processual da parte, uma vez que o mandado de segurança, não importa se é previsto pela Constituição ou pela Lei Federal, nada mais é do que um procedimento legal, uma técnica processual diferenciada. E exatamente por este motivo, possui requisitos de admissibilidade diferenciados, dentre os quais prazo para sua utilização, assim como o possuem outros procedimentos especiais, como as ações possessórias, por exemplo.
Não se admite o ingresso de litisconsorte ativo após o despacho da petição inicial.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
Após feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa (telegrama, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada).
Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4o desta Lei, a comprovação da remessa.
Após o termo final do prazo de 10 dias para que a autoridade coatora preste informações (Lei 12.016/2009 art. 7º, I), o Ministério Público deverá opinar, também no prazo de 10 dias, contudo, se nesse prazo não haver manifestação do órgão ministerial, os autos deverão ir conclusos ao Juiz para proferir a decisão, no prazo de 30, dias nos termos do artigo 12 caput, parágrafo único da Lei 12.016/2009:
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Após a concessão da segurança, deverá o juiz expedir ofício, através de oficial do juízo, ou por meio do correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença para a autoridade coatora e também à pessoa jurídica interessada (art. 13, caput, Lei 12.016/2009). Em situações de urgência, o juiz poderá enviar a sentença, por telegrama, radiograma, ou qualquer outro meio que garanta a autenticidade do documento e a rápida ciência pela autoridade (art. 13, parágrafo único e art. 4º, Lei 12.016/2009).
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.
Da sentença que denegar ou conceder a segurança caberá recurso de apelação (art. 14, caput, Lei 12.016/2009). Ainda em caso de concessão da segurança, a sentença, obrigatoriamente, estará sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, Lei 12.016/2009).
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
O Presidente do Tribunal competente para o conhecimento do recurso interposto poderá suspender os efeitos da decisão liminar, quando requerido pela pessoa jurídica interessada, ou pelo Ministério Público, “para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança, a economia públicas” (art. 15, caput, Lei 12.016/2009), dessa decisão caberá agravo, o qual haverá julgamento na próxima sessão após sua interposição, o prazo é de 5 dias. Sobre esse ponto, traz a súmula 626 do Superior Tribunal Federal que vigorará a suspensão da liminar até o trânsito em julgado da concessão definitiva de segurança, salvo determinação contrária a decisão: “626. A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva da concessão de segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário;
§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo;
§ 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo;
§ 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida;
§ 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
Nos casos em que o Tribunal tiver competência originária para o recebimento do mandado de segurança, a instrução caberá ao relator, e a defesa é garantida, também, a sustentação oral (art. 16, caput, Lei 12.016/2009), da decisão dada pelo relator caberá agravo interno conforme dispõe o parágrafo único do artigo 16, da Lei 12.016/2009, a cerca disso também leciona o artigo 1.021 do atual Código de Processo Civil (Lei n 13.105/2015): “Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento as regras do regimento interno do tribunal”.
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão.
O art. 18 da Lei 12.019/2009 traz a previsão do cabimento de recursos ordinário e extraordinário, em face das decisões proferidas em única instância no mandado de segurança. Regulamentando o disposto na CF/1988, nos arts. 102, III e 105, III. Além disso, dispôs sobre o cabimento de recurso ordinário contra as decisões que denegam a ordem pleiteada, o que também encontra previsão no texto constitucional (arts. 102, II e 105, II da CRFB/1988). “Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada”.
Quando a sentença ou acórdão denegar o mandado de segurança, sem decidir o mérito, é possível que o requerente, por meio de ação própria, pleiteie seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. Esta é a determinação do art. 19 da Lei 12.019/2009, e possui fundamento, pois, o prazo para MS é muito curto, o que gera a necessidade de uma nova ação para condenação de pagar amparada na decisão do mandado de segurança. “Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais”.
O mandado de segurança tem prioridade no julgamento em relação a outros feitos, com exceção do habeas corpus. Assim, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão após a entrega dos autos conclusos ao relator, é o que prevê o art. 20, §1º. Além disso, o prazo máximo para conclusão será de 05 (cinco) dias, como dispõe o §2º do art. 20. Estes dispositivos buscam conferir celeridade ao trâmite do mandado de segurança.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
§ 1o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator.
§ 2o O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias.
No que tange ao mandado de segurança coletivo, o art. 21 da lei 12.019/2009 regulamenta a previsão constitucional do art. 5º, LXX.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Admite-se expressamente o uso de mandado de segurança por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos direitos da totalidade ou parte de seus membros ou associados (BRANCO; MENDES, 2012, p. 624).
Assim, o mandado de segurança também está destinado a tutela dos direitos coletivo, e deverá ser impetrado na defesa de interesse de uma categoria, classe ou grupo, independentemente da autorização dos associados. Neste sentido a Súmula 629 do Supremo Tribunal Federal, prevê que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.” Trata-se aqui de uma substituição processual, bastando a previsão em lei para que seja exercitada. A respeito do tema Branco e Mendes explicam:
Não se trata, dessa forma, de nova modalidade de ação constitucional, ao lado do mandado de segurança tradicional, mas de forma diversa de legitimação processual ad causam. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo”, que, do mesmo modo, apenas será cabível na hipótese de direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abuso de poder emanados de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Assim, também entende o Tribunal que “simples interesses, que não configuram direitos, não legitimam a válida utilização do mandado de segurança coletivo.” (BRANCO; MENDES, 2012, p. 625).
Os incisos I e II do parágrafo único do artigo 21, apenas mencionaram e definiram direitos “coletivos” e “individuais homogêneos” como sendo objeto do mandamus, não havendo dúvidas quanto ao não cabimento de mandado de segurança para tutela de direitos difusos.
Importante ressaltar que, para a configuração da legitimidade ativa ad causam das entidades de classe, basta que o interesse seja de uma parcela da categoria, verificada a relação de pertinência entre o objeto da impetração e o vínculo associativo. Esta orientação está expressa na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal, que diz: “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.
No que diz respeito ao objeto do mandado de segurança coletivo, pode-se afirmar que tal instrumento processual, na qualidade de ação coletiva, não visa apenas à tutela de direitos individuais (simples ou homogêneos), mas também de direitos coletivos.
Nas ações coletivas, a coisa julgada limita-se aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, é o que determina o art. 22 da lei 12.019/2009. Ou seja, evita-se a atribuição de efeito erga omnes às decisões em mandado de segurança coletivo.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
O §1º do art. 22 da lei 12.019/2009 determina que não há litispendência entre as ações individuais. No entanto, os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual, se este não requerer a desistência de seu mandado de segurança individual, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
A liminar no mandado de segurança coletivo apenas poderá ser concedida, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que tem um prazo de 72 (setenta e duas) horas para se pronunciar.
O impetrante possui um prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado, para propor o mandado de segurança. A Súmula 632 do STF definiu como constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. “Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
Dispõe o art. 24: “Art. 24 Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil”.
Com a vigência do Novo CPC são aplicados à Lei do mandado de segurança os seguintes artigos correspondentes: art. 113, 114, 115, 116, 117 e 118. Os artigos mencionados aludem ao litisconsórcio (pluralidade de sujeitos em um dos polos da relação processual).
Observa-se que o art. 113 desempenha idêntico papel ao que foi revogado, indicando hipóteses para que se configure o litisconsórcio facultativo (formação do litisconsorte por conveniência das partes, dependente da vontade destas). O CPC/2015 limita o litisconsórcio quanto o número de litigantes puder comprometer o andamento do processo, interrompendo o prazo de defesa.
Art. 46 CPC/1973: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
Art. 113 CPC/2015: Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. § 2o O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar.
Os artigos 114 e 116 do CPC/2015 encontram correspondência no art. 47 CPC/1973. O artigo 114 discorre acerca do litisconsórcio necessário (formação do litisconsorte obrigatório que independe da vontade das partes) e ocorre por disposição legal ou pela natureza jurídica da relação. Ao passo que, o artigo 116 trata do litisconsórcio unitário (decisão proferida seja uniforme aos litisconsortes) e justifica-se pela natureza da relação jurídica. Veja-se:
Art. 47. CPC/1973: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Art. 114 CPC/2015: O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
Art. 116 CPC/2015: O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.
O art. 115 CPC/2015 avança com relação ao disposto pelo parágrafo do art. 47 CPC/1973. O art. 115, I referencia-se ao litisconsórcio ser necessário e também unitário, vez que a sentença deve ser comum. Por sua vez, o inciso II trata do litisconsórcio necessário e simples (decisão de mérito diferente para os litisconsortes), haja vista que a sentença não é eficaz para aqueles que não foram citados. O parágrafo único do art. 115 conserva a ideia do parágrafo único do art. 47 em delegar ao autor o dever de providenciar a citação dos litisconsortes faltantes, sob pena de extinção do processo. Nota-se:
Art. 47, parágrafo único CPC/1973: O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Art. 115 CPC/2015: A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.
O artigo 117 do CPC/2015 correspondente ao art. 48 do CPC/1973 preserva autonomia dos litisconsortes, distinguindo-os. Os litisconsortes unitários, por sua vez, são beneficiados, nunca prejudicados, quanto a atos e omissões de um deles, ou seja, alcançam-se todos. Depreende-se da redação dos referidos artigos:
Art. 48 CPC/1973: Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.
Art. 117 CPC/2015: Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.
O artigo 118 CPC/2015 possui a mesma redação do artigo 49 do CPC/1973 e corrobora o princípio da autonomia dos litisconsortes. Ressalte-se, que se os litisconsortes tiverem procuradores distintos computam, em seu favor, os prazos em dobro para todas as manifestações nos autos.
Art. 49 CPC/1973: Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.
Art. 118 CPC/2015: Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.
Na sequência: “Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”.
Os embargos infringentes, recurso processual de cabimento contra acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória, fora suprimido nas ações de mandado de segurança quando a Lei nº 12016 passou a viger. Com o CPC/2015, houve a extinção do referido recurso.
Os honorários de sucumbência nas ações de mandado de segurança sempre foram negados aos advogados, tomando como fundamento a súmula nº 512 editada do Supremo Tribunal Federal (STF) “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”. Entretanto, o Estatuto da OAB dispõe em sentido contrário, garantindo aos advogados sem distinção à modalidade de ação na qual tais serviços foram prestados: “Art. 22: A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência”.
Destarte, o novo código de Processo Civil prevê o cabimento de honorários sucumbenciais nas três fases distintas do processo: fase de conhecimento, fase recursal e fase de cumprimento, conforme artigo 85, parágrafo 1º: “Art. 85,§1º: São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos”.
Frisa-se, que o mandado de segurança é regido pela Lei nº 12.016/2009 e segue um rito especial até fase de conhecimento. Depois de proferida a sentença de primeiro grau ou acórdão (ação de competência originária dos Tribunais), as fases seguintes, como a recursal e o cumprimento são regidas pelo novo código de Processo Civil que permitem a admissibilidade dos honorários, até mesmo nas ações de mandado de segurança.
Justificava- se o não cabimento de honorários nos mandados de segurança em razão da parte impetrada ser a autoridade coatora (pessoa física) pertencente ou vinculada a um ente público (pessoa jurídica) que praticou ato ou omissão do objeto, não devendo responder, com seu próprio patrimônio, pelas despesas de honorários de sucumbência, pois havia praticado o ato em nome do ente público que representa. O pressuposto de pagamento dos honorários também desaparecia nas fases de recurso e de cumprimento, pois a legitimidade recursal e de cumprimento de sentença passa a ser do ente público a que pertence a autoridade impetrada. Destarte, o ente público participa de toda a instrução, e é quem responderá efetivamente pela execução de parcelas que porventura tenham sido deferidas.
Diante da vigência do CPC/2015, a súmula do STF torna-se sem efeito. Os honorários de sucumbência em mandado de segurança, nas fases de recurso e de cumprimento, atendem ao princípio genérico dos ônus da sucumbência: se vencedor o impetrante, serão devidos honorários pelo ente público interessado; se vencido o impetrante, esse responderá pela sucumbência em favor dos advogados do ente público. É o que preceitua o artigo 85, § 19, CPC/2015: “Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei”.
Sobre o art. 26, a Lei nº 12.016/09 prevê:
Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.
O tipo penal abordado no artigo supracitado configura-se quando a autoridade a que é dirigida a ordem não a cumpri. “Art. 330, CP/1940 Desobediência: Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”. Ademais, esclarece outras punições de natureza civil, penal e administrativa diante do descumprimento de ordens emanadas.
O artigo 27 proporciona às Cortes do Judiciário o tempo de cento e oitenta dias para adaptação de seus regimentos internos às disposições da Lei nº12.016/2009, a fim de conferir a necessária eficácia à nova disciplina promulgada para o mandado de segurança. “Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação”.
Considerações Finais
A importância do Mandado de Segurança consiste em ser um remédio constitucional atinente ao Estado Democrático de Direito, protegendo direito líquido e certo.
Com a vigência do Novo CPC são aplicados à Lei do mandado de segurança os seguintes artigos correspondentes: art. 113, 114, 115, 116, 117 e 118. Os artigos mencionados aludem ao litisconsórcio (pluralidade de sujeitos em um dos polos da relação processual).
Referências
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2016.
COSTA, Hélio Vieira; CERNOV Zênia. Com novo CPC, Judiciário deve autorizar honorários de sucumbência em MS. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2015-ago-26/cpc-justica-autorizar-honorarios-sucumbencia-ms. Acesso em 28 de abril de 2016 às 10h.
FEDERAL, Senado. Código penal de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm. Acessado em 28 de abril de 2016 às 09h40min.
FEDERAL, Senado. Lei nº 12.016/2009: Mandado de segurança. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm. Acessado em 27 de abril de 2016 às 16h10min.
FEDERAL, Supremo Tribunal. Súmula 201 a 300. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300. Acessado em 04 de maio de 2016 às 09h.
LEITE, Gisele. Mandado de segurança e o CPC/2015. Disponível em: http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/291594601/mandado-de-seguranca-e-o-cpc-2015. Acessado em 01 de maio de 2016 às 20h.
SANTOS JÚNIOR Fernando Lucena Pereira dos; MACEDO Lorena Neves Macedo. Mudanças no mandado de segurança: Análise da nova lei, artigo por artigo, com base na doutrina e na jurisprudência. Disponível em:http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8037. Acessado em 28 de abril de 2016 às 11h.
OLIVEIRA, Alice Bernardo Serafim de. O mandado de segurança, após o advento da Lei 12.016/09. Disponível em: http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/viewFile/132/135. Acessado dia 29 de abril de 2016 às 15h.