O ônus da prova e sua inversão no Código de Defesa do Consumidor

AGRADECIMENTOS

Ao professor e orientador Dr. Manuel Carlos Cardoso, mestre que dedicou muita atenção e ajudou-me a realizar essa monografia.
          A Dra. Gisele Araújo, amiga que me incentivou e cuja influência ajudou na coleta do material para o desenvolvimento da pesquisa.
          Ao Dr. Frederico Borghi Neto, por toda sua paciência e compreensão.
          Enfim, aos meus pais que caminharam ao meu lado para que eu pudesse chegar até aqui.
          A todos, muito obrigada.

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo o estudo da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Este instituto consumerista trouxe para o direito brasileiro uma mudança no eixo da responsabilidade – princípio norteador da responsabilidade objetiva. A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o consumidor hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos do produto ou da prestação de serviço, e possuindo ele alegações verossímeis, o magistrado possa determinar a inversão. A inversão ope judicis, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não se atém às hipóteses taxativas verificadas por força de lei. O Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade do Juiz inverter esse ônus, quando julgar cabível, desde que presentes os pressupostos necessários para a aplicação dessa medida.

No presente trabalho, encontra-se a explanação sobre o momento ideal para a inversão do ônus da prova praticado pelo magistrado, quando cabível ou necessária tal medida.

INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como objetivo a análise da inversão do ônus da prova sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor. Dentre as diversas situações probatórias na relação consumerista, cumpre distinguir e examinar como se opera a medida da inversão do ônus probatório em cada hipótese específica.

Nos termos da determinação constitucional, a expedição do Código de Defesa do Consumidor responde a antiga exigência da economia de mercado, que se ressentia de instrumental adequado para contrabalançar os desequilíbrios existentes entre as grandes concentrações empresariais e os consumidores em geral, na aquisição e na fruição de bens e de serviços para a satisfação de necessidades humanas primárias.

Aparelhada na relação de defesa da concorrência com sistema jurídico próprio, não se encontrava, no entanto, a legislação brasileira, sob o outro pólo da relação de consumo, posicionada em condições compatíveis com a magnitude dos valores nela envolvidos e exatamente com respeito à parte economicamente mais fraca.

Completa-se, assim, o binômio em que repousa o regime jurídico da economia do mundo liberal, a saber, a defesa da concorrência e a proteção do consumidor, permitindo-se, de um lado, o respeito aos direitos dos competidores e, de outro, o do adquirente de bens e de serviços colocados no mercado.

Integra-se, desse modo, na regência da matéria, os dois princípios fundamentais, o da lealdade com o concorrente e o da honestidade com o consumidor, erigidos, desde tempos antigos, em vigas mestras do direito negocial.

Nesse sentido e inseto na linha de proteção dos valores fundamentais da pessoa humana em sociedade, o ingresso do Código na realidade jurídica encontra-se preparado, graças à reestruturação constitucional havida em 1988, para a sua efetiva aplicação, com a sagração de inúmeras novas medidas assecuratórias desses direitos e a nível coletivo, dentro da evolução operada nessa área.

De fato, coerente com o espírito que presidiu a Carta de 1988, em que a dignidade da pessoa humana e a preservação de seus direitos de personalidade são as pilastras básicas, o Código vem suprir lacuna existente em nosso direito positivo, acompanhando o progresso legislativo processado na matéria, especialmente em alguns países da Europa e nos Estados Unidos.

Informado por princípios próprios e estratificados sob forma de normas de ordem pública, o Código busca o equilíbrio na relação de consumo, conferindo aos consumidores o instrumental de defesa compatível com as necessidades do mundo presente.

Com efeito, tendo no universo contratual do setor poderosas empresas, detentoras de tecnologias próprias, ao lado de pessoas normais do povo consumidor, além de profissionais e de outras empresas, também consumidoras, o Código arma a parte mais fraca economicamente com mecanismos de proteção, públicos e privados, que lhe permitirão a consecução de justiça na contratação denominada de massa.

Destacam-se, em seu contexto a proteção do consumidor e o reconhecimento explícito de vários direitos básicos do consumidor, bem como a modificação de conceitos e de institutos processuais para efeito de defesa de interesse de consumidores como a inversão do ônus da prova.

O Código de Defesa do Consumidor constitui-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária, dentro do sistema da Constituição, para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção das provas no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443).

Entender, então, a produção das provas em casos que envolvam as relações de consumo é compreender toda a principiologia da Lei n. 8.078/90, que pressupõe, entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficiência, especialmente em técnica de informação, mas também econômica, como se verá, o plano geral da responsabilização do fornecedor, que é de natureza objetiva etc.

Ao lado disso, têm-se, na lei consumerista, as determinações próprias que tratam da questão da prova.

Na realidade é a vulnerabilidade reconhecida no inciso I do art. 4º do CDC que principalmente justifica a proteção do consumidor nessa questão da prova.

A primeira situação envolvendo provas na lei consumerista é a relacionada à responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (arts. 12 a 14 CDC), bem como a responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (arts. 18 a 20, 21, 23 e 24 CDC) e que se espraia por todo sistema normado da Lei n°. 8.078/90. Haverá necessidade que o consumidor prove o nexo de causalidade entre o produto, o evento danoso e o dano, para pleitear a indenização por acidente de consumo. E a produção dessa prova preliminar necessária se fará pelas regras do Código de Processo Civil, a partir dos princípios e regras estabelecidas no CDC.

Todavia, também essa prova, como qualquer outra que tiver de ser produzida, deverá guiar-se pelo que está estabelecido no art.6º, VIII, do CDC.

Visando o exame de todos esses aspectos, tratará esta monografia da medida de inversão do ônus da prova precipuamente com relação aos consumidores, por vista no Código de Defesa do Consumidor.

A presente monografia conterá três capítulos principais. Sendo eles:

Capítulo I – A Evolução da Ciência Processual – neste capítulo temos uma visão do direito processual civil brasileiro vivenciado nas últimas décadas, bem como suas renovações e a inserção do Código de Defesa do Consumidor.

Capítulo II – O Ônus da Prova e suas Peculiaridades – neste capítulo analisamos o conceito de ônus da prova bem como as peculiaridades inerentes a este instituto perante o CDC.

Capítulo III – A Inversão do Ônus da prova no Código de Defesa do consumidor – neste momento tratamos diretamente da utilização e demais questões pertinentes aos efeitos que essa instrumental causa ao processo e de que modo atingem as partes legítimas da lide. Analisamos o conceito do ônus probandi, qual o momento processual que ocorre tal fenômeno, questão que divide bastante a doutrina nacional e, principalmente, quais são os requisitos que se fazem necessários para que tal instrumento trabalhe adequadamente e alcance seu objetivo, que será também objeto de amplo desenvolvimento.

Com todas essas considerações, esperamos que logrem um maior conhecimento e uma noção mais ampla sobre o assunto. Ademais, com toda a análise realizada será possível entender e adotar uma determinada posição dentre várias correntes que podem existir quando surgem questões controversas.

CAPÍTULO I
A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA PROCESSUAL

O estudo da história, especialmente no caso do Direito, não tem a pretensão apenas de relembrar datas, nomes e fatos ocorridos em tempos pretéritos, mas sim, ressaltar que os hábitos ocorridos nesse tempo continuam ocorrendo e que até mesmo as regulamentações, mesmo tendo sofrido mudanças, influenciam o comportamento contemporâneo.

O intuito da História do Direito é oferecer ao Direito atual a compreensão de sua retrospectiva, esclarecendo as suas dúvidas e levantando, passo a passo, a estrutura do seu ordenamento, seus institutos mais perenes, suas bases de fundo e suas características de forma, até chegar à razão de ser de seu significado e conteúdo.

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A importância deste estudo no âmbito do ônus da prova no Direito Processual permite avaliar o desenvolvimento de princípios, alguns até hoje adotados e outros já em desuso e sem fundamento cabível no cenário atual. Trata-se de um entendimento maior do que um simples conceito – faz parte da evolução da própria ciência do Direito.

O direito processual civil brasileiro está vivenciando nas últimas décadas mais uma etapa de sua renovação. Muito longe do primeiro passo que proporcionou sua autonomia do direito material, ocorrida no século passado, hoje o processo se volta aos seus consumidores e à qualidade de seus resultados.

Se de início, o processo era mera tradução formal de prerrogativas também formais do cidadão (1), atualmente se afigura muito mais como instrumento efetivo de garantias fundadas no devido processo legal e no sistema político constitucional, afastando-se de qualquer possibilidade de denegação da Justiça ou violação de direito fundamental. (2)

Vencidas as duas primeiras ondas renovatórias do processo (3) – destinadas a garantir tanto a assistência judiciária como o reconhecimento e tutela dos interesses difusos, vive-se o desejo em alcançar a universalidade da jurisdição.

Pretende-se, deste modo, questionar a qualidade do serviço jurisdicional, inventariando as carências e obstáculos do atual sistema para confronta-las com as alternativas que viabilizam soluções adequadas. (4)

O processo se traduz como instrumento – revolucionário – a serviço da espiral progressiva e coletiva dos direitos, partindo-se do individual para o meta individual. Sua tendência é tutelar a quarta geração dos direitos – após a tutela das liberdades públicas, dos direitos econômicos e sociais e dos direitos meta individuais, através de sua projeção mundial.

A atual metamorfose da ciência processual exige um repensar de seus institutos, redimencionando-os sob uma ótica macroscópica. (5) Justifica-se esta postura a partir do momento em que há a violação em massa de direitos e não se admite mais a postura de fragmentação das demandas, amparada pela leitura clássica do art. 6º do CDC.

O processo pretende, então, valorizar suas qualidade de efetivo, pois se mostra como canal apto para atingir a educação, a paz social, o bem comum, além de oferecer um provimento justo e legítimo; de instrumental, porque inequívoco seu grau de utilidade e eficiência. (6)

A reavaliação dos institutos processuais poderá aplacar os óbices que impedem a realização destas qualidades (efetividade e instrumentalidade). Com o oferecimento de tutela jurisdicional adequada, eficaz e célere, é possível atingir a justiça acessível e participativa, ideal a que estão comprometidos os operadores do Direito sintonizados com a nova ordem processual.

Esta renovação do processo se reflete na necessidade em se proteger direito indivisíveis de um número indeterminado de pessoas, relativos, principalmente, aos consumidores e ao meio ambiente. (7)

É neste contesto revolucionário de expansão da tutela jurisdicional que se insere o Código de Defesa do Consumidor. Pretende não só resolver o maior número de conflitos como também jurisdicionalizar a imensa gama de litígios pelo Estado e que não são levados para apreciação pelo Estado e que, por isto, guardam alto grau de litigiosidade contida (8), que rege a imperiosa necessidade de reestruturação.

A nova tendência do direito processual civil é questionar o binômio direito-processo e sua relativização frente ao conceito de tutela jurisdicional, enquanto meio para a efetiva satisfação das pretensões.

São estas as bases que projetam a análise do Código de Defesa do Consumidor e, em especial, do momento processual da inversão do ônus da prova.

É neste passo que, após ser instituído como direito fundamental pela Constituição Federal de 1988 (art. 5º., inc. XXXII) e a partir de experiências estrangeiras, foi elaborado o nosso Código de Defesa do Consumidor.

Caracteriza-se o CDC como sistema funcional de normas, de aspecto multidisciplinar (9), cujo intuito é a proteção do consumidor, sabidamente a parte vulnerável da desequilibrada relação de consumo, conferindo-lhe paridade de armas frente ao fornecedor. (10)

São escopos do processo, tendo como base às relações de consumo: a) ampliar a forma de representação dos consumidores, de acordo com a tendência associativa; b) garantir a informação aos consumidores, de modo que tenham ciência de seus direitos, pois consumidor informado é consumidor exigente e com poder; c) viabilizar o acesso dos consumidores a diferentes mercados, estimulando o aprimoramento da produção e consciência do fornecedor em oferecer melhores produtos; e d) estipular um sistema de proteção contra produtos nocivos e defeituosos que possam gerar prejuízo à vida e à saúde do consumidor.

Além de garantir a proteção do direito individual do consumidor, buscou-se permitir a tutela coletiva dos direitos, sejam eles individuais homogêneos, coletivos ou difusos, prevendo a coisa julgada secundum eventum litis.

Tipificaram-se infrações penais e administrativas, com a inscrição de regras de responsabilidade objetiva do fornecedor, prevendo a inversão do ônus da prova, sem que isto signifique interferência na livre iniciativa e na política de mercado, com a clara intenção de viabilizar a defesa do consumidor em juízo.

CAPÍTULO II
O ÔNUS DA PROVA E SUAS PECULIARIDADES

A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus condição de parte.

Para se compreender a extensão da aplicabilidade da inversão das regras de distribuição do ônus da prova, como previsto no art. 6º., inc. VIII do CDC é necessário fixar o ônus da prova.

Proposta a demanda, a atividade probatória deve se desenvolver de acordo com o interesse em oferecer ao julgador as provas possíveis para a prolação de um provimento legítimo, capaz de solucionar o conflito de interesses.

Para formar a convicção do julgador, o demandante tem o encargo de comprovar as alegações que amparam seu direito, sob o risco de, assim não agindo, sofrer um julgamento desfavorável. O demandado, por seu turno, tem o ônus de oferecer prova que modifique, extinga ou impeça o reconhecimento da pretensão de seu adversário.

Ônus é o agir de determinado modo para a satisfação de interesse próprio, evitando-se uma situação de desvantagem. (11) No caso do ônus da prova, à parte que não quiser ser atingida pelas conseqüências do estado de dúvida do julgador deve provar suas afirmações, pois ônus probatório é, antes de tudo, interesse em oferecer as provas. (12)

2. 3. PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A REPARTIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Entende-se que a grande questão sobre o ônus da prova não é o que se prova ou quem prova, mas quem sofre as conseqüências pela falta de prova.

O pensamento de Micheli sobre o ônus da prova adotado pelo Código de Processo Civil, em seu art. 333 e incisos – contrariou os fundamentos da teoria de Rosenberg, em especial a bipartição do ônus da prova em subjetivo e ônus objetivo.

Isto porque a atividade probatória das partes pode ser insuficiente para produzir no espírito do julgador o convencimento sobre a realidade dos fatos. Então independentemente de ser processo regido pelo princípio inquisitivo ou pelo princípio dispositivo, é lícito permitir que o juiz desenvolva seus poderes instrutórios, completando a atividade probatória, não para auxiliar uma ou outra parte, mas para esclarecer suas próprias dúvidas.

Porém finda a instrução probatória e ainda que utilizados os poderes instrutórios do juiz e apreciada a prova segundo o sistema da persuasão racional, a certeza não poderá se firmar se o juiz permanecer em dúvida.

Não poderá ele proclamar o non liquet, deixando de julgar com o argumento de que não formou sua convicção. Deve, então, socorrer-se das regras do ônus da prova, para determinar qual parte sofrerá a desvantagem por seu estado de dúvida, julgando procedente ou improcedente o pedido.

Entre as principais teorias que se destacam para justificar uma repartição do ônus da prova encontram-se aquelas formuladas por Rosenberg e Micheli. (13)

Segundo Rosemberg, cada parte deve comprovar o estado de coisas do qual externam os pressupostos do preceito jurídico aplicável à espécie. Ao demandante cabe provar os elementos da aplicação da norma constitutiva do direito que ampara, enquanto que o demandado deve demonstrar os elementos da aplicação de norma impeditiva, modificativa ou extintiva.

Ao ônus de afirmar, conferido às partes, correlaciona-se o ônus subjetivo da prova, assim entendido como o encargo de subministrar a prova (qual litigante deve provar os fatos para se desincumbir de seu encargo) e o ônus objetivo da prova, isto é, a aplicação do direito ao caso concreto (onde se dispensa qualquer análise sobre a atividade das partes, apreciando o julgador o quanto demonstrado para, em caso de dúvida, emitir seu julgamento e impor o ônus objetivo a uma das partes).

Para Micheli, é necessário apreciar a hipótese normativa de forma concreta, de acordo com a posição assumida pelas partes na relação jurídica processual e qual é o efeito processual pretendido. É preciso definir a posição real das partes, de acordo com o direito material (que disciplina a hipótese legal) e com o direito processual (que traduz o efeito jurídico pretendido pela parte).

2.4 O ÔNUS DA PROVA E O CPC

O art. 333 do CPC estabeleceu a distribuição do ônus da prova da seguinte maneira:

1. Ao autor, incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito;
2. Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Relevante, a esta altura, traçar algumas considerações, breves, todavia, no tocante a noção e classificação dos fatos jurídicos.

Por fato jurídico se denominam os acontecimentos que produzem, modificam ou extinguem as relações de direito, como afirma Chiovenda reproduzido por Amaral Santos.

Emílio Betti, em Teoria Geral do Negócio Jurídico, p.6, expressa que os fatos jurídicos são os frutos a quem o direito atribui transcendência para trocar as situações preexistentes a eles e estabelecer novas, a que correspondam novas classificações jurídicas.

Continua o Autor, traçando um esquema lógico do fato jurídico, para sustentar que se trata de um fato dotado de alguns requisitos, pressupostos pela norma que incide em situação nova (final), de tal sorte que constitua, modifique ou extinga, poderes e vínculos de qualificações e posições jurídicas.

A eficácia do fato jurídico em constitutiva, modificativa ou extintiva que se atribui reside exatamente em relação à situação em que se enquadra, enquanto que forma com ela (a situação como suposto de fato) objeto da previsão e de estimação jurídica por parte da norma que declara aquela eficácia.

Os fatos constitutivos são aqueles que fazem nascer à relação jurídica. Os extintivos fazem cessar a relação jurídica. A seu turno, os impeditivos obstaculizam que um fato produza o efeito que lhe é próprio.

Os modificativos, de outro lado, sem impedir ou excluir a relação jurídica, à qual é anterior, produzem um efeito de modifica-la.

Vale ressaltar ainda, tema muito discutido em doutrina, o da admissibilidade de convenções no tocante à distribuição do ônus da prova.

Tomando por modelos o direito italiano e o direito português, o Código de Processo Civil introduziu no sistema probatório pátrio a inovação de permitir convenções, judiciais ou extrajudiciais, relativas à distribuição do ônus da prova, em descompasso com a regra geral constante o art. 333 que expusemos acima.

Dispõe o parágrafo único deste artigo que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Daí serem admissíveis e legítimas convenções relativas ao ônus da prova, desde que não incidam nas vedações previstas nos incisos desse dispositivo.

Sem sombra de dúvida e, salvo melhor juízo, a nós parece que o Código de Processo Civil adotou a tese esposada por Carnelutti, como expusemos acima.

2.5 O ÔNUS DA PROVA E O CDC

Há algumas preliminares que necessitam de resolução para que possamos compreender adequadamente a temática relativa à distribuição do ônus da prova e as disposições pertinentes no Código de Defesa do Consumidor.

É bom relembrarmos, que o CDC é um sistema jurídico que basta por si, autônomo, a regular as relações de consumo.

Aliás, é bom relembrar que o surgimento do CDC resultou da necessidade imperiosa de regulamentar uma relação jurídica caracterizada por fenômenos essencialmente de massa, decorrente da konsumgelleshafe, como anotam os alemães. A sociedade de consumo, como bem adverte Antonio Herman V. Benjamim é caracterizada pela produção em massa pelo consumo em massa.

Os instrumentos jurídicos postos à disposição dos membros da sociedade mostraram-se ineficientes, pois cada vez mais é flagrante um profundo vácuo econômico entre os diversos escalões da sociedade. De um lado, os economicamente mais bem aquinhoados e, de outro, a sofrida classe média.

Quem não enfrentou situações em que, na condição de consumidor, não teve assegurado o seu direito?

Os produtos muitas vezes não funcionam, e quando o faziam, apresentavam defeitos. As diversas reclamações não encontravam eco, e o Judiciário não se mostrava adequadamente instrumentalizado, com a existência de regras claras e definidas para a boa prestação jurisdicional.

Juízes atentos aos reclamos da sociedade eram obrigados a aplicar as regras contratuais inscritas no Código Civil ou Código Comercial, onde o liberalismo imperava.

Tornou-se necessário surgir uma legislação própria para as relações de consumo, já que os instrumentos até então existentes, exceto a Lei 7.347 de 24.7.85, ainda assim muito pouco disciplinadora a respeito, não continham regras ajustadas a essa nova faceta da ciência jurídica.

Daí porque a preocupação do legislador nacional em pôr à disposição da sociedade normas que protegessem a saúde, os negócios jurídicos em sua órbita contratual ou pré-contratual, bem como seus prolongamentos processual e penal.

Para bem se compreender as regras da distribuição probatória em sede de Código de Defesa do Consumidor é indispensável lembrar que o Código, como regra geral, adotou a responsabilidade objetiva, tal como prescreve os arts. 12, 14 da mencionada lei.

Em relação aos profissionais liberais, a lei consumerista estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva, mediante a verificação de culpa, tal como dispõe o artigo 14, §4º do CDC.

Não passou também, desapercebido o enfoque contratual, com a proibição de cláusula contratual que imponha o encargo probatório em prejuízo do consumidor, consoante dispõe o art. 51, VI do CDC.

Ademais em relação à publicidade, o Código também tratou de disciplinar a matéria atribuindo a distribuição da carga probatória quanto à veracidade e correção de informação ou comunicação publicitária ao patrocinador, conforme o art. 38 do CDC.

Finalmente, o Código inclui como direito básico do consumidor, a facilitação da defesa do seu direito, inclusive com a possibilidade da inversão do ônus da prova, tal como prescreve o artigo 6º. inciso VIII.

A essa altura, se realça uma questão: o Código de Defesa do Consumidor alterou as regras do ônus da prova estabelecido no art. 333 da Lei instrumental brasileira?

A resposta negativa se impõe. Com efeito, em princípio, compete ao autor provar o fato constitutivo do seu direito. Ao demandado demonstrar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do primeiro.

Falou-se, em princípio, em relação ao demandante, porque o Código permite, como veremos adiante, a inversão do encargo probatório em benefício do consumidor (art. 6º, VIII, CDC).

As regras da distribuição do encargo probatório no art. 333 do CPC são plena e integralmente aplicáveis nos pleitos judiciais que tenham como matiz os direitos substanciais reconhecidos no CDC.

Ora, as normas de distribuição de carga probatória, se dirigem em regra, ao destinatário maior da prova: o Magistrado. Em todo o debate travado pelos doutrinadores em relação às teorias do ônus probandi, resultou cristalino que quem deve provar tem apenas e tão somente o fardo de demonstrar os pressupostos da norma reguladora que lhe é favorável ao seu pedido deduzido.

Aqui a situação não se mostra diferente.

Substancialmente, como já deduzido, o Código é um microssistema, autônomo e independente, mas instrumentalmente se socorre das regras e princípios gerais que norteiam o CPC, exceto quando diferentemente regule, tal como nos casos de intervenção de terceiro, coisa julgada, e etc...

São essas as questões que passamos a enfrentar, sem, todavia, esquecer que o tema é novo, com muita divergência a respeito.

2.6 REGRAS DE EXPERIÊNCIAS E PRESUNÇÕES

Com intuito de esclarecer suas dúvidas é certo que o julgador, no momento de apreciação das provas e para alcançar a certeza, poderá utilizar-se de regras de experiência e de presunção.

A presunção é um raciocínio lógico utilizado para que, de um fato conhecido (o indício) seja possível chegar a um fato também desconhecido. A regra de experiência é também um processo lógico, baseado em fatos comuns, preexistentes, genéricos e abstratos do conhecimento humano, de uso corriqueiro pelo juiz.

Assim, analisando as provas do processo, aplicará o julgador às presunções e regras de experiência, onde poderá presumir a verossimilhança da existência de um direito alegado não provado, a partir do indício.

Através do raciocínio lógico, o juiz poderá entender que um fato, apesar de não comprovado, reveste-se de alta dose de probabilidade, se inexistir qualquer prova do adversário que contrarie a presunção.

Na apreciação da prova, é permitido ao julgador a utilização de regra de experiência, tanto relativa à matéria probatória quanto pertinente à função integrativa do conceito em branco. (14) Se reconhecida no momento da valoração, sua aplicação favorece uma das partes, que é beneficiada pela presunção originada da regra de experiência, liberando-a de sofrer a desvantagem pela incerteza, transferindo o encargo ao adversário.

Com isto, pretende-se afirmar que, ao se utilizar às regras de experiência, o juiz poderá aplicar de modo diverso as regras do ônus da prova: as alegações do demandante não foram por ele provadas, porém, segundo as regras de experiência, são verossímeis e não foram contrariadas pelo adversário. Apesar de não se desvencilhar de seu encargo em provar, o demandante não sofrerá a desvantagem da incerteza do julgador, pois a seu favor milita uma regra de experiência.

Frise-se, novamente, que as regras de experiência e as presunções somente são utilizadas se o juiz estiver em dúvida sobre a realidade dos acontecimentos. O julgador, no instante da sentença, tendo aplicado regra de experiência, dispensa uma das partes de sofrer as conseqüências a ela desfavorável.

A verossimilhança é um patamar na escala do convencimento dos fatos (15) e o julgador, após analisar as provas, pode formar três estados de conhecimento: de certeza, de ignorância e de dúvida.

Constatada a dúvida, o juiz deverá analisar se as provas fundamentam uma alegação verossímil daquele a quem a presunção, se existente, favoreça, dispensando-o do encargo da prova.

2.7 CRITÉRIO DO JUIZ

Em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

Para entender o sentido pretendido pela lei consumerista é preciso primeiramente compreender o significado do substantivo "critério", bem como o do uso da conjunção alternativa "ou".

O substantivo "critério" há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.

Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo. "Critério" é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação, é o princípio que permite distinguir o erro da verdade ou, em última instância, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.

No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

O que a lei processual lhe outorga são certas concessões, como acontece, na fixação de prazos judiciais na hipótese do art. 13 ou do art. 491, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, também, na hipótese do art. 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.

2.8 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES

É fato que o vocábulo "verossímil" é indeterminado, mas isso não impede que da análise do caso concreto não se possa aferir verossimilhança.

Para sua avaliação não basta, é verdade, a boa redação da petição inicial ou qualquer outra. Não se trata apenas do bom uso da técnica de argumentação que muitos profissionais têm. Isto é, não basta relatar fatos e conecta-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa peça exordial.

É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição reforça, ao estabelecer que as bases são "as regras ordinárias de experiência". Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

É fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há alternativa, porquanto o legislador utilizou de termos vagos e imprecisos ("regras ordinárias de experiência"). Cai-se então no aspecto da razoabilidade e do bom senso que deve ter todo juiz.

2.9 HIPOSSUFICIÊNCIA

O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico.

A vulnerabilidade é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais "pobre". Ou, em outras palavras, não é por ser "pobre" que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição do consumidor diz respeito ao direito material.

Na realidade, para beneficiar o carente econômico no processo não seria necessária a inversão. Bastaria a determinação judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produção de provas, tais como as perícias (o que, diga-se, não é ônus para fins de aferição de prova). Determinar-se-ia a inversão do pagamento, ou seja, o consumidor produz a prova e o fornecedor a paga, e aí sim estar-se-ia protegendo, de forma justa, o economicamente fraco.

Não se pode olvidar que, para os "pobres" na acepção jurídica do termo, existe a justiça gratuita, a qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas judiciais, o que não significa que ele está isento de provar o seu direito.

E o inverso é verdadeiro: existem consumidores economicamente poderosos, o que não implica a sua não-hipossuficiência técnica. Mesmo no caso de o consumidor ter grande capacidade econômica, a inversão do ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação).