CAPÍTULO III
A INVERSÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
3.1 INTRODUÇÃO
Colocadas às circunstâncias favoráveis ao aparecimento do Direito do Consumidor e as noções sobre o ônus da prova, volta-se à questão da inversão do ônus da prova enquanto forma de tornar efetiva a tutela jurisdicional.
Prevê o CDC a Inversão ope legis e ope judicis.
Neste caso, permite-se ao julgador abandonar as regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 333 do CPC (que nada mais são do que regras de experiência solidificadas) para inverter as regras de distribuição do ônus da prova em demandas civis, de acordo com os requisitos: a) subjetivo: da verossimilhança das alegações segundo as regras de experiência; e b) objetivo: hipossuficiência do consumidor.
Sobre este aspecto, torna-se necessário compreender o conceito de hipossuficiência como diminuição da capacidade do consumidor, não apenas sob a ótica econômica, mas também sob o prisma do acesso à informação, educação, associação e posição social. (16)
A inversão do ônus da prova é direito do consumidor e com isto não se pretende afirmar que sempre deva o juiz dispensar o consumidor de provar ou então que, com a inversão, a procedência do pedido do consumidor seja automática. Ao contrário, haverá inversão se presente um dos requisitos mencionados, que ensejará a dispensa da prova das alegações do consumidor.
Como já vimos acima, a inversão do ônus da prova não é automática, uma vez que o código deixa a critério do juiz – quando houver uma das duas hipóteses legais – aplicar tal inversão.
Então qual é o momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ônus da prova?
Eis um tema polêmico. Tanto a doutrina quanto à jurisprudência ainda não se pacificou, sendo certo que há doutrinadores entendendo que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa (Kazuo Watanabe. Nelson Nery Junior) e há também, quem entenda que o momento adequado é o compreendido da inicial até o despacho saneador (Luiz Antônio Rizzatto Nunes).
Temos que, no que tange ao momento da aplicação da regra prevista no art. 6º. VIII, CDC, haveria duas possibilidades de ocorrência, quais sejam:
- Quando do julgamento da causa (regra de julgamento), quando se tratar de responsabilidade civil pelo fato do produto e,
- Do recebimento da inicial até o despacho saneador, quando se tratar de outro objeto que não reparação por danos decorrentes de acidente de consumo.
A primeira hipótese, a qual vem sendo retratada neste trabalho, ou seja, quando se tratar de ação cujo objeto for responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, acreditamos que é possível a manifestação do juiz acerca da aplicação ou não do art. 6º. VIII da lei consumerista, até o momento da sentença.
É que, nesse caso específico – acidente de consumo – a única defesa do fornecedor é alegar – e provar – uma das excludentes do nexo de causalidade, prevista no art. 12, §3°. II, conforme já detalhado acima.
Entendemos que tais causas eximentes previstas no Código de Defesa do Consumidor nada mais são do que os fatos extintivos (não colocou o produto no mercado); impeditivos (embora tenha colocado no mercado o produto, o defeito inexiste) e, modificativos (culpa exclusiva do consumidor ou terceiros) previstos no Código de Processo Civil, art. 333, II. Porém, nada impede que o consumidor, em seu pedido inicial, já proclame pela inversão. O que ensejará a obrigatoriedade do juiz se manifestar desde o início, garantindo assim uma maior segurança processual.
Mas qual é o motivo para a inversão? Já afirmamos que o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, que não dispõe de informação ou de acesso aos elementos técnicos do produto. O fornecedor, de outro lado, é à parte detentora dos dados da produção do bem e que se encontra em uma melhor posição para fornece-las ao magistrado.
E qual seria, então, a função do art. 6º. VIII, no caso de responsabilidade pelo fato do produto ou serviço?
A nosso ver, a função do mencionado artigo é justamente equilibrar a relação jurídica estabelecida entre consumidor e fornecedor, colocando-os em pé de igualdade.
Dessa forma, sustentamos a opinião que, o art. 6º. VIII visa, tão somente, proteger ainda mais aquele consumidor que se encontra em situação de desvantagem no processo, desincumbindo-o de provar o fato danoso alegado. Na verdade, no caso de acidente de consumo, o que o consumidor tem é a facilitação da comprovação do nexo causal, com a dispensa do ônus a seu favor.
Em sendo assim, opinamos que o juiz possa decidir-se acerca da aplicação ou não do art. 6º., VIII, até o momento de julgar a demanda. Isso porque, em decidindo pela incidência do mencionado preceito, o juiz apenas estará isentando o consumidor de comprovar o fato constitutivo, o que não irá prejudicar em nada o fornecedor que, sempre terá o ônus de provar o contrário. Não haverá, assim, qualquer surpresa, posto que o fornecedor sabe que, por força de lei, lhe compete o ônus de produzir as provas dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do consumidor.
Entretanto, como já retratado, nada impede que o juiz se manifeste até o despacho saneador, trazendo maior segurança jurídica para as partes.
O juiz, enquanto homem de seu tempo, deverá deixar eventuais posturas tradicionais e se armar de sensibilidade para apurar imprescindível, sob pena de denegar a prestação jurisdicional à parte vulnerável.
Iniciada a instrução probatória, as partes, tanto o consumidor como o fornecedor, devem apresentar todas as provas possíveis para fundamentar suas pretensões ou embasar uma posição jurídica que seja favorável.
Após a colheita de provas, constatada a incerteza pela insuficiência do material probatório oferecido, o juiz determinará a realização de provas que entenda necessárias para o esclarecimento de suas dúvidas, analisando a possibilidade de aplicação das regras de experiência.
Ainda que o consumidor não ofereça nenhuma prova, o fornecedor poderá rechaçar a pretensão inicial, trazendo toda prova pertinente a fundamentar suas alegações e formar a convicção do julgador. Neste caso, pela ausência de dúvidas, não há que se falar em aplicação das regras de ônus da prova ou sua inversão.
Havendo dúvida e constatando que as afirmações do consumidor são verossímeis e que o fornecedor não fez prova que as contrariasse ou as provas produzidas não ilidiram a presunção, o juiz avaliará o grau de probabilidade dos fatos verossímeis não provados, podendo onerar o fornecedor por sua omissão ou desinteresse em realizar a prova.
Caso contrário, se entender que as alegações do consumidor não são verossímeis, não deve o magistrado inverter as regras do ônus probatório, atribuindo, assim, as conseqüências de sua incerteza ao consumidor.
Idêntica à conclusão no caso de constatação de hipossuficiência do consumidor, onde é impossível produzir as provas que embasam sua pretensão, ainda que suas ilações não sejam verossímeis. De nada adiantaria garantir o acesso formal à Justiça se o demandante não dispõe de meios de produzir a prova.
3.2 REGRA DE JULGAMENTO
Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6°. VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não a produza (17). No mesmo sentido: TJSP – RT 706/67; Micheli, L’onere, 32,216. A sentença, portanto, é o momento adequado para o juiz aplicar as regras sobre o ônus da prova. Não antes.
3.3 FASE PROCESSUAL PARA A INVERSÃO
O nosso entendimento é no sentido de que, nos casos que envolvam acidente de consumo, em concedendo o juiz ao autor consumidor os benefícios da justiça gratuita, com fulcro na Lei 1.060/50, seja suficiente para que o consumidor tenha proteção da lei, ou seja, os gastos com a produção das provas ficarão então a cargo do fornecedor. Esclarecemos, no entanto, que o momento em que o juiz irá avaliar a quem incumbia o ônus da prova, pode ser realizado até o momento da prolação da sentença, onde concluirá o magistrado, se a alegação do consumidor é verossímil, e então, dirá a quem caberia o ônus da prova.
O Prof. BARBOSA MOREIRA é da mesma opinião, esclarecendo que "as regras sobre distribuição do ônus da prova são aplicadas pelo órgão judicial no momento em que julga". (18)
Contudo, entendemos que o autor consumidor querendo resguardar seu direito, deverá já na inicial requerer a inversão do ônus, e desta forma, a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão será logo no ato do primeiro despacho, que não irá tratar-se de mero despacho determinando a citação, mas, de decisão interlocutória, passível, portanto de recurso de agravo. Tal forma irá propiciar a defesa dos direitos do consumidor de forma ampla, de acordo com o espírito do CDC, uma vez que em não sendo concedida a inversão, poderá o consumidor agravar da decisão interlocutória, e ser então revista à decisão. Tal posicionamento evitaria possível cerceamento ou impossibilidade de defesa.
O prof. Nelson Nery Junior, opina no sentido de que "em sendo o juiz destinatário da prova, a regra do ônus é a ele dirigida, portanto, não havendo óbice legal para que ele inverta o ônus já no saneador, ao perceberem estarem presentes os requisitos, mas também afirma que isso poderá ocorrer só quando da prolação da sentença". Em suma, para o Mestre, a inversão poderá dar-se desde o saneador até a prolação da sentença (19).
Concordamos com essa posição e entendemos que a regra legal que possibilita a inversão do ônus é dirigida ao juiz, não porque ele seja destinatário da prova, mas porque é ele quem dirige o processo, conforme preceitua o art. 125 do CPC, cabendo-lhe, portanto decidir se a regra do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, deve ou não ser aplicada.
Trata-se, em nossa opinião, de "poder de direção" que a lei lhe confere a fim de assegurar às partes a igualdade de tratamento.
Resta-nos ainda, esclarecer que em ocorrendo à inversão pela aplicação da norma citada (art. 6º, VIII), será dentro das normas e princípios constitucionais (20); no dizer do Prof. Nelson Nery Junior "é a manifestação inequívoca do princípio da isonomia" ··.
3.4 O ÔNUS PROBANDI
Há alguma polêmica em torno do momento processual no qual o magistrado deverá decidir a respeito da inversão do ônus da prova, mas, em nossa opinião, como se verá, esta é fruto de falta de rigorismo lógico e teleológico do sistema processual instaurado pela Lei n. 8.078/90.
Acontece, que as partes litigam no processo civil, fora da relação de consumo, têm clareza da distribuição do ônus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. Vejamos o art. 333 da lei adjetiva:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – o autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".
É, portanto distribuição legal do ônus que se faz, sem sombra de dúvida. E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta leva-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova.
Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista.
Não teríamos dúvida em afirmar que nas relações de consumo o momento seria o mesmo se a Lei nº. 8078/90 dissesse: "está invertido o ônus da prova". Aliás, como fez na hipótese do art. 38.
Mas acontece que não é isso o que determina o CDC: a inversão não é automática!
Como vimos antes, a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.
É que pode acontecer de nenhuma das hipóteses estar presente: nem verossímeis as alegações nem hipossuficiente o consumidor.
Como já retratamos acima, verossimilhança é conceito jurídico indeterminado. Depende de avaliação objetiva do caso concreto e da aplicação de regras e máximas da experiência para o pronunciamento.
Logo, o raciocínio é de lógica básica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se o elemento da verossimilhança está presente.
Da mesma maneira a hipossuficiência depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. É que o desconhecimento técnico e de informação capaz de gerar inversão tem de estar colocado no feito sub judice. São as circunstâncias do problema aventado e em torno do qual o objeto da ação gira que determinarão se há ou não hipossuficiência (que, em regra geral, atinge a maior parte dos consumidores). Pode muito bem ser caso de consumidor engenheiro que tinha claras condições de conhecer o funcionamento, de modo a ilidir sua presumida hipossuficiência. Como pode também ser engenheiro e ainda assim, para o caso, constatar-se sua hipossuficiência.
Então, novamente o raciocínio é de singela lógica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi reconhecida.
E, já que diante da norma do CDC, que não gera inversão automática, é assim, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova, a prolação da sentença.
Há, também, a importante questão do destinatário da norma estatuída no inciso VIII do art. 6º do CDC.
Entende-se que, muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provar dirigido às partes, ela é mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus.
Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação do ônus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado deve se manifestar quanto a desincumbência, porquanto é ele que dirá se é o consumidor ou o fornecedor quem pagará a perícia, caso ela seja necessária.
3.5 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELO JUIZ
Caso o juiz, antes da sentença, profira decisão invertendo o ônus da prova (v.g., CDC 6°. VIII), não estará só por isso, prejulgando a causa. A inversão, por obra do juiz, ao despachar petição inicial ou na audiência preliminar (CPC 331), por ocasião do saneamento do processo, não configura por si só motivo de suspeição do juiz. Contudo, à parte que teve contra si invertido o ônus da prova, quer nas circunstâncias aqui mencionadas, quer na sentença, momento adequado para assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. Em suma, o fornecedor (CDC 3°.) já sabe de antemão, que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. Não é pego de surpresa com a inversão na sentença.
3.6 APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA
O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das regras relativas ao ônus da prova se houver non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se encontrar provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu.
3.7 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza.
Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um pré-julgamento, parcial e prematuro.
A fixação da sentença como limite para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que, hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão.
De acordo com o art. 6. º, inc. VIII do CDC, o fornecedor tem ciência de que, em tese, serão invertidas às regras do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente. Além disto, o fornecedor sabe que dispõe do material técnico sobre o produto e o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e litigante eventual.
O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para afastar a pretensão do consumidor.
O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se encontrar provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu.
Se o demandado, fiando-se na suposição de que o juiz não inverterá as regras do ônus da prova em favor do demandante, é surpreendido com uma sentença desfavorável, deve creditar seu insucesso mais a um excesso de otimismo do que à hipotética desobediência ao princípio da ampla defesa.
