CAPÍTULO VIII
GARANTIA DE EMPREGO DO ACIDENTADO
Reza o artigo 118 da Lei 8213 de 24/12/91, "verbis":
Art. 118. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente
Da análise do texto em comento, depreende-se que a garantia de emprego de 12 meses ao empregado acidentado no trabalho somente ocorre após a cessação do auxílio – doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio – acidente. Portanto, não havendo a concessão de auxílio – doença ao acidentado, o empregado não faz jus à estabilidade provisória do art. 118 do sobredito Diploma Legal. Se houver a concessão de auxílio doença comum, a estabilidade não será devida. Inexistindo afastamento do empregado, em virtude de acidente do trabalho, por mais de 15 dias, não há direito a auxílio – doença, e, não sendo concedido este, não haverá estabilidade.
Assim, só é assegurada a garantia de emprego de 12 meses após a cessação do auxílio – doença, pois antes disso o empregado não pode ser dispensado, porque a partir do 16° dia do afastamento do obreiro o contrato de trabalho está suspenso.
Repise-se: inexistindo direito ao auxílio – doença acidentário, não é devida a garantia de emprego. É o que ocorre no caso do segurado que percebe aposentadoria especial, por idade ou por tempo de serviço e que não tem direito ao auxílio – doença acidentário (arts. 18, § 2° , 121, da Lei n° 8.213), não fazendo jus, portanto, à estabilidade em comento.
Reza o art. 59 da Lei n° 8.213 que "o auxílio – doença será devido ao acidentado que ficar incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos (...)". Assim, se o segurado fica apenas 13 dias incapacitado, não há falar em direito a auxílio – doença.
O auxílio–doença acidentário é, pois, um benefício previdenciário que não pode ser pago pela empresa. Vale dizer: os 15 primeiros dias não são considerados auxílio doença acidentário, justamente porque não correspondem a benefício previdenciário, tanto que a Lei que regula a matéria em comento preceitua que a empresa deve pagar os 15 primeiros dias do afastamento, dispondo que tais dias são considerados remuneração, tratando-se, pois, de período de interrupção do contrato de trabalho, mas nos 15 primeiros dias não há direito a benefício previdenciário, tanto que este só é devido quando o segurado cumpre um período de carência, que em casos de acidente do trabalho não é exigido, conforme se depreende do art. 26, II, da Lei n° 8.213 que trazemos à colação, "verbis":
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I -....
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho.............
Mesmo em se tratando de auxílio – doença comum, o art. 59 da Lei n° 8.213 dispõe que o benefício só é devido ao segurado que ficar incapacitado por mais de 15 dias consecutivos. Logo, não ficando incapacitado por mais de 15 dias, não é devido o benefício previdenciário. O art. 60 da Lei n° 8.213, em seu § 3° , informa que o auxílio – doença comum é devido ao segurado a contar do 16° dia do afastamento da atividade, sendo que a empresa deve pagar o "salário" integral do empregado durante os 15 primeiros dias.
Mostra-se, assim, que o escopo do legislador foi proteger o trabalhador quando da cessação do benefício previdenciário e não antes, pois durante os 15 primeiros dias do acidente o empregado não pode ser despedido, porque seu contrato de trabalho está apenas interrompido. Após concedido o auxílio – doença acidentário é que o empregado começa a ter direito à garantia de emprego citada no art. 118 da Lei n° 8.213, que se inicia com a cessão do benefício.
O art. 118 da Lei n° 8.213 estipula que a estabilidade provisória ocorre após a cessação do auxílio – doença acidentário, independentemente da percepção do auxílio – acidente, o qual é concedido ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Vale dizer: o auxílio – acidente não é fato gerador da garantia de emprego, mas a cessação do auxílio – doença acidentário.
À guisa de ilustração, permitimo-nos colacionar alguns verbetes, "verbis" :
TST Acórdão nº 3572, Decisão: 12/08/1997, Tipo: ERR nº 124428 ano:1994, 3ª Região, UF:MG
Embargos em Recurso de Revista
Órgão Julgador - Subseção I especializada em dissídios individuais
Turma: D1
Embargante: Comércio e Indústria Refiate LTDA.
Embargada: Maria José da Silva
Relator: Ministro Vantuil Abdala
EMENTA
Estabilidade Acidentária
O auxílio-acidente, nos termos do artigo 86 da Lei 8213 é devido quando do acidente de trabalho resultar sequela. Mas a estabilidade prevista no artigo 118 desta mesma lei independe da percepção do auxílio acidente, bastando, pois, a existência do acidente do trabalho, ainda que sem seqela.
TST Acórdão nº 2465, Decisão: 18/08/1999, Tipo: RR nº 324972 ano:1996, 3ª Região
Recurso de Revista
Órgão Julgador - Segunda Turma
Turma: 02
Recorrente: Lourival de Souza.
Recorrido: Setem - Serviços Técnicos de Montagens e Manutenção LTDA.
Relator: Juiz Convocado Ricardo Mac Donald Ghisi
EMENTA
Estabilidade Acidentária
O empregado acidentado somente tem direito à estabilidade provisória prevista pelo art. 118 da lei 8213/91 se recebeu o auxílio-doença. Caso contrário, não faz jus à estabilidade acidentária.
Revista conhecida e desprovida
TST Acórdão nº 303649 Decisão: 14/04/1999, Tipo: RR nº 303649 ano:1996, 4ª Região
Recurso de Revista
Órgão Julgador - Terceira Turma
Turma: 03
Recorrente: João Carlos Azeredo Brizola
Recorrido: Ziemann - Liess S/A - Máquinas e Equipamentos
Relator: Ministro Antônio Fábio Ribeiro
EMENTA
Estabilidade Acidentária
Os artigos 59, art. 60 e art. 118 da lei 8213/91 estabelecem, para a configuração de estabilidade, a percepção de auxílio-doença acidentário, que somente ocorre quando o empregado ficar afastado da empresa por mais de 15 dias.,,
Recurso de Revista não provido.
Impende ressaltar que o art. 118 da Lei n° 8.213, na verdade, mantém por 12 meses o contrato do empregado acidentado e não a função, devendo o trabalhador reassumir o seu mister no trabalho ou outra função compatível com seu estado após o acidente.
É de salientar que no contrato de trabalho de prazo determinado e no de experiência não há direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei n° 8.213, pois as partes conhecem antecipadamente a data do término do contrato, e não há despedida arbitrária ou sem justa causa.
O tempo de serviço correspondente ao aviso – prévio, ainda que indenizado, será computado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (art. 487, § 1° , da CLT). Assim, o acidente do trabalho ocorrido no curso do aviso – prévio, com o afastamento compulsório do obreiro, confere ao empregado a garantia da estabilidade. No caso de os 15 dias a cargo da empresa recaírem fora da projeção do aviso – prévio, não será devida a estabilidade provisória, visto que o contrato estaria interrompido e não suspenso.
Pode ocorrer que o empregado se afaste com periodicidade para tratamento médico, com percepção de auxílio – doença acidentário, sendo que a estabilidade de 12 meses será computada a partir do retorno do empregado ao trabalho, quando da cessação definitiva do pagamento do auxílio – doença acidentário, o que poderá prolongar o contrato de trabalho do operário por muito tempo.
Estabelece, ainda, o § 1° do art. 93 da Lei n° 8.213 outra forma de garantia de emprego. Não se poderá dispensar o trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias e contrato por prazo indeterminado, se não houver a contratação de substituto de condição semelhante. Dessa forma, até que se admita substituto de condição semelhante à do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado, este não poderá ser dispensado.
Assim, o artigo 118 do sobremencionado Diploma Legal tem o escopo de dificultar a possibilidade da dispensa do operário, pois raramente o trabalhador acidentado encontraria outro emprego nessas condições. O que vai ocorrer na prática é a dispensa do obreiro, preferindo a empresa pagar a indenização do período de estabilidade do que reintegrar o acidentado, não atingindo-se, pois, o fim colimado pelo legislador.
Por fim, convém ressaltar que o parágrafo único do artigo 118 da Lei 8213 foi revogado pelo artigo 8º da Lei 9.032. Agora, com a nova redação dada por este comando legal, o segurado reabilitado em virtude de acidente do trabalho deve auferir a mesma remuneração da época do evento, não podendo ter remuneração inferior àquela que estaria percebendo quando de seu retorno.
CAPÍTULO IX
RESPONSABILIDADE
Inicialmente a responsabilidade pelo dano causado à integridade física do trabalhador era aquiliana ou extracontratual, ou seja, cabia ao acidentado a prova da culpa do patrão.
Porém, com o advento Código Civil, passou-se à fase da responsabilidade subjetiva contratual (o contrato tem incitas cláusulas presumidas de garantia da saúde física e mental do trabalhador). O ônus da prova da culpa no evento foi transferida para o empregador.
Posteriormente, com o advento da Lei n. 3.724/19, ficou afastada a teoria da responsabilidade subjetiva e adotou-se a teoria da responsabilidade objetiva ou sem culpa do empregador.
Com isso, reparação do dano era responsabilidade do empregador, que sub-rogava a obrigação de reparar às seguradoras privadas contratadas para dar cobertura aos riscos de acidente do trabalho. Entretanto, quando a seguradora perdia as condições de pagar a indenização por qual motivo fosse, o empregador ficava obrigado a pagá-la (indenização tarifada ou única parcela), conforme entendimento uniformizado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 529).
Essa responsabilidade objetiva do empregador subsistiu até 1967, com a entrada em vigor da Lei n. 5.316. O sistema anterior, que era de pagamento tarifado, passou a ser de prestações continuadas ou sucessivas.
Com o advento da referida Lei, a responsabilidade passou a ser do INSS, eleito o segurador obrigatório em casos de acidentes do trabalho. A responsabilidade é do Estado por sua Autarquia Federal. Tornando-se, assim, desnecessária a discussão, em matéria acidentária, de quem seria o culpado do evento, que poderia ser trazida à baila somente no caso de ação de indenização civil por dano.
Desta forma, cabe ao INSS cobrir todos os infortúnios relacionados com o trabalho, por sua mera responsabilidade objetiva. E, no caso de uma ação acidentária, configurará o pólo passivo tão somente o Instituto segurador; o que significa ser incabível o litisconsórcio passivo, caso a empregadora pretenda fazer prova negativa do infortúnio, porque demitiu o empregado, e, segundo cláusula de acordo sindical, teria ele estabilidade no emprego estando acidentado. Na mesma monta, não se propõe a ação contra o INSS e a empregadora.
Não obstante, todos os infortúnios laborais ficam regidos pela Lei 8.213/91, segue-se o princípio "tempus regit actum". Tal Lei trouxe profundas mudanças no tocante ao acidente trabalho, doenças profissionais e do trabalho e quanto à forma de indenizar a incapacidade laborativa resultante e com eles relacionada.
IX.1 – Responsabilidade Criminal
No caso da responsabilidade criminal, torna-se necessária a distinção entre a ocorrência do risco imputável ao serviço, ou risco objetivo, e o resultante de dolo ou culpa.
Se, para o cabimento da indenização acidentaria paga pelo INSS, não se discute a culpa, pois o dever de indenizar decorre de texto constitucional e da adoção da responsabilidade objetiva, para a caracterização de crime faz-se necessária a existência do elemento subjetivo – dolo ou culpa -, e além disso que o fato praticado seja típico, antijurídico e punível.
O empregador que distribui serviços sem as mínimas condições de segurança responde por acidente que vem ocorrer nos termos do art. 132 do Código Penal, onde se encontra a norma que pune a simples exposição a título de perigo para a vida ou saúde do trabalhador. Apenado com detenção, esta norma autoriza a conversão desta pena em multa, que pode ser aumentada a critério do juiz (arts. 49 e 60, § 1.º).
Outrossim,, o art. 7º XXVIII, da Constituição Federal afirma: "seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa".
Por oportuno cumpre esclarecer que o dolo existe quando há comprovação da vontade manifesta do empregador ou do seu proposto evento danoso ou ainda quando assume o risco da produção do resultado. Já a culpa, basta que ocorra da imprudência, negligência ou imperícia.
IX.2 – Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil pode subsistir com a responsabilidade criminal nos casos de acidente do trabalho. Um exemplo disto seria quando o trabalho fosse distante, que demandasse transporte, e viesse a acontecer um acidente, o motorista responderia criminalmente, bem como o patrão responderá civilmente, os termos da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto".
Desta forma, o Ministério Público possui legitimidade para propor ação de indenização civil por ato ilícito, e não somente contra o causador direto do acidente, que muitas vezes não tem como arcar com a indenização, mas, também, dirigida contra o empregador, com fulcro com a Súmula 229 do STF: "A indenização acidentaria não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador".
Conclui-se que há duas indenizações cumulativas, sendo uma a cargo do órgão segurador, e a indenização civil. Esta, de responsabilidade do empregador, é calculada na base 2/3 (dois terços) dos ganhos reais do falecido, projetados até os sessenta e cinco anos de idade, mais as despesas com o jazido, enterro, lucros cessantes e décimo terceiro salário. Se o operário vier a falecer, a indenização será maior, porque o empregador terá que prover o sustento da família, bem como não escapa de pagar todas as despesas do tratamento medicamentoso ou reparador (OLIVEIRA, 1994).
Ademais no caso da indenização civil, não há que se perguntar da culpa do empregado no evento se este foi negligente, imprudente ou imperito. Só o dolo, por parte deste, pode afastar a possibilidade da indenização, como nos casos de automutilação ou suicídio.
IX.3 – Culpa Grave
A culpa lata ou grave "é a falta imprópria comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo" (MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das obrigações. São Paulo, Saraiva, 1959, p.419).
Como preleciona Silvio RODRIGUES, "a culpa grave é decorrente da imprudência ou negligência grosseira, como a do motorista que dirige sem estar habilitado, ou daquele que, em excesso de velocidade, atravessa um sinal de trânsito fechado" (Direito civil: a responsabilidade civil, 7.ed.,São Paulo, Saraiva, 1983,, p.160-161).
Desta forma, comprovada a culpa grave da empresa no acidente que vitima o empregador, inafastável é a obrigação de indenizar, ficando certo que a indenização decorrente da lei acidentária não exclui a obrigação de reparar pelo direito comum.
Cristalina é a jurisprudência rezando que "não basta a existência da chamada culpa leve, pois indenização dessa natureza reclama dolo ou culpa grave do empregador, como é dá jurisprudência deste Tribunal"(ef. ‘RJTJESP’, ed. Lex, vols. 92/391 e 95/133). Neste sentido, o entendimento dos tribunais esclarece que "a Súmula n. 229 do Supremo Tribunal Federal permanece válida, ainda sob a vigência da legislação acidentaria posterior àquela da sua formulação e referência (ef. ‘RTJ’, vols. 101/1098 e 114/919; ‘RJTJESP’, ed. Lex, vol. 93/258)".
Citando, ainda, o entendimento jurisprudencial do assunto temos que "a responsabilidade civil do empregador, sendo ele partícipe do tríplice rateio para o custeio da Previdência Social, somente tem lugar se tiver agido com dolo ou culpa grave, segundo orientação pretoriana preexistente. Tudo o mais se situaria dentro do rico normal do trabalho, sendo matéria puramente acidentaria", como afirmou o Desembargador Kuzuo Watanabe em declaração de voto vencedor, na RJTJSP, Lex, 92:397, e foi citado na RJTJSP, Lex, 100:156. Finalmente cumpre demostrar um exemplo de culpa grave em que a empresa não providencia equipamentos de proteção aos operários contra os ruídos decorrentes das atividades industriais (OLIVEIRA, 1994).
IX.4 – A Constituição
Não se pode deixar de lado que a Constituição federal, em seu art. 7.º, XXVIII, obrigou o empregador a indenizar, em caso de acidente do trabalho, quando incorrer em "dolo ou culpa".
Cabe ressaltar que o legislador constituinte, se pretendesse fazer a distinção do grau de culpa, teria dito de culpa, culpa grave, consagrando assim o que já vinha reconhecido por iterativa jurisprudência de nossos Tribunais.
Lícita a conclusão de que, onde a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete distinguir. Ficam, assim, abrangidas todas as modalidades de culpa, quanto ao grau: a grave, a leve e a levíssima, devendo, o critério do juiz, apreciar o grau da culpa, fixando o valor da indenização.
De qualquer modo, não existe nível de segurança absoluta no trabalho. Há sempre uma margem mínima de insegurança na execução dos serviços. Se o empregador fornece instrumento de proteção individual (IPI) contra ruído intenso, mesmo assim, muitos de seus operários apresentarão disacusia neurossensorial mais ou menos acentuada, porque a proteção é via aérea e não se desconhecem os efeitos maléficos das vibrações mecânicas na destruição das células ciladas do órgão de Corti, através da via óssea. Por outro lado, a resistência humana difere de indivíduo para indivíduo. Neste caso, há limites para o evitável com atenção ordinária ou extraordinária (OLIVEIRA, 1994).
Sendo assim, a conclusão a que se chega é que a culpa leve ou levíssima fica subsumida no risco natural da atividade laborativa, salientando-se mais que aquela atenção é própria do operário, e não se discute a culpa deste no evento.
IX.5 – Formas de Ressarcimento
Reza o inciso XXVIII do artigo 7º da Lei Maior, "verbis":
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
A forma de indenização variará nos casos de morte e de incapacidade permanente. A teor do art. 1537, inciso I, do Código Civil, se houver o óbito do empregado, decorrente de acidente do trabalho, por culpa do preposto, infere-se que ficará a cargo do patrão o pagamento das despesas atinentes com tratamento, funeral e luto, bem como ficará obrigado à prestação de alimentos àqueles a quem o defunto os devia, conforme o disposto no inciso II do sobredito artigo. Conforme o disposto no artigo 1538 do sobredito Diploma Legal, são devidos ainda os lucros cessantes até o fim da convalescença. E, ainda, se do acidente decorrer incapacidade pela qual o ofendido não possa exercer o seu mister, ou se lhe diminua o valor do trabalho, incumbirá ao patrão o pagamento de uma indenização que abarcará, ainda, uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Impende consignar que nos casos de incapacidade parcial e permanente, tem-se concedido, a título de pensão vitalícia, um percentual do seu grau de incapacitação, o qual será apurado em perícia médica. Assim, se o grau de incapacidade parcial e permanente é de 20% (vinte por cento), o empregador pagará um benefício continuado e vitalício, mensal, no valor de 20% do salário total recebido pelo empregado no dia do infortúnio.
Regra geral, o termo inicial das prestações é da data do evento.
Quanto ao termo final das prestações, se o beneficiário é o outro cônjuge, há entendimentos no sentido de que o pagamento deverá ser efetuado até a idade provável da vítima, aos sessenta e cinco anos de idade; ou até os 70 anos de idade. Há entendimento de que dura enquanto perdura a viuvez; ou então cessa com um novo casamento.
Se os beneficiários são os pais, e a vítima contribuía para o orçamento doméstico, indenização devida até os 25 (vinte e cinco) anos da vítima; ou até idade provável da vítima estimada em sessenta e cinco anos; ou até a morte dos beneficiários. E, ainda, se a vítima não contribuía no orçamento doméstico, as prestações terão o seu término aos vinte e um anos da vítima; ou aos vinte e cinco anos em alguns julgados.
Por fim, há que se ressaltar que não há uma regra uniforme, pré-estabelecida, para a fixação do quantum a ser pago em caso de indenização. Observamos que, como a ciência do Direito não é uma ciência exata, existem diversos posicionamentos sobre a matéria ventilada. O que espera-se é que, independente do critério a ser usado, sejam os éditos proferidos buscando sempre a justiça e a equidade.