Sumário: 1- Introdução 2- Breves considerações acerca da antecipação de tutela 3- A ação de despejo e a medida antecipatória 4- Cabimento da tutela antecipada em ação de despejo por falta de pagamento 4.1- A Lei do Inquilinato como "lex specialis" 4.2- A eficácia da sentença proferida em ação de despejo por falta de pagamento 4.3- Irreversibilidade 4.4- Requisitos para o deferimento da medida 5- Conclusão 6- Bibliografia
1- Introdução
Tem sido cada vez maior a preocupação dos operadores do direito em tornar o processo mais célere e, consequentemente, mais efetivo. O fator tempo coloca em cheque a efetividade do processo e da própria jurisdição, uma vez que em inúmeras situações o decurso do tempo é decisivo para a utilidade da prestação buscada em juízo.
Uma das evidências dessa preocupação foi a introdução em nosso ordenamento jurídico do instituto da antecipação de tutela. Tal instituto surgiu com a Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e se encontra consubstanciado no artigo 273 do Código de Processo Civil.
Não obstante, a Lei n.º 8.245/91, mais conhecida como Lei do Inquilinato, quando da sua entrada em vigor, já trazia hipóteses de verdadeira antecipação de tutela tanto em ações de despejo como nas demais ações reguladas por tal diploma legal.
Assim, com o advento da Lei n.º 8.952/94 instaurou-se uma discussão entre os juristas de um modo geral acerca da viabilidade do artigo 273 do CPC abranger casos não previstos na Lei do Inquilinato como passíveis de antecipação de tutela de mérito.
O presente artigo possui o intuito de contribuir para essa discussão em busca de uma solução que garanta a paz social e respeite o ordenamento pátrio, dando enfoque à ação de despejo por falta de pagamento.
2- Breves considerações acerca da antecipação de tutela
"O instituto da tutela antecipada trazido no Código de Processo Civil pátrio, em seu artigo 273 é, sem dúvida, de grande valia, principalmente no que concerne à efetividade da prestação jurisdicional, eis que acelera, de maneira espetacular, a composição do conflito de interesses." [1] Isso porque, antecipar a tutela significa antecipar os efeitos de determinada sentença, ou seja, concretizar no presente todos ou alguns efeitos de uma tutela que somente seria obtida no futuro.
Através da concessão da tutela antecipada o autor pode alcançar, antes da sentença de mérito, o exercício do direito por ele afirmado. De tal sorte, o autor cujo pedido de antecipação de tutela fora atendido verá concretizado desde já efeitos que espera obter definitivamente com a prolação da sentença. Ademais, há situação em que, para salvaguardar os direitos do autor, que provavelmente tem menos chance de sucumbir na ação, inegável que poderá sacrificar o direito do réu. [2] Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
" A técnica engendrada pelo novo artigo 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir." [3]
Entretanto, para que seja concedida a antecipação de tutela de mérito, deverão ser preenchidos certos requisitos, quais sejam: existência de prova inequívoca do caso - para que o magistrado se convença da verossimilhança da alegação [4] e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - o que caracteriza a urgência da medida equiparada ao periculum in mora já ventilado pelas medidas cautelares.
O dispositivo processual fala ainda na necessidade de estar caracterizado o abuso do princípio constitucional da ampla defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Dispõe também que quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, o mesmo não será concedido.
Na decisão que antecipar a tutela - decisão chamada interlocutória e resultante de cognição sumária - o juiz deverá indicar, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Saliente-se que a concessão da tutela antecipada tem caráter provisório, porquanto poderá a mesma ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Resta evidente a importância desse instituto para evitar os efeitos prejudiciais do fator tempo sobre o processo e, consequentemente, sobre a efetividade da jurisdição. Ocorre que, a antecipação de tutela satisfaz imediatamente o direito do autor, antecipando efeitos da tutela que, com o tempo, poder-se-iam tornar inócuos.
Ademais, tal instituto consiste em ampla garantia ao litigante, já que se aplica ao processo de conhecimento em geral, abrangendo inúmeros direitos antes desprotegidos. Em que pese afirmações contrárias, a tutela antecipada é aplicável a todo tipo de sentença, seja qual eficácia possua. Isso porque as sentenças não possuem apenas uma eficácia mas sim uma eficácia predominante, razão pela qual desde que haja algum efeito executivo ou mandamental, possível a concessão da medida. Tal tema será abordado novamente durante o presente trabalho.
3 - A ação de despejo e a medida antecipatória
Importante observar que, qualquer que seja a ação objetivando a retomada do imóvel, processar-se-á como despejo. Este é o meio legal de que se utiliza o locador para dissolver o contrato e obter a restituição do imóvel locado, com a desocupação do mesmo. Daí se depreende que a ação de despejo é um remédio processual, de execução de sentença, a que se recorre quando o ocupante recusa-se a restituir voluntariamente o imóvel em que reside a título de locação, seja porque expirou o prazo para a entrega, seja porque se encontra, a um certo tempo, inadimplente com os aluguéis.
Em regra geral, a ação de despejo é de procedimento ordinário, no entanto, no que se refere àquela por falta de pagamento, o rito pode ser considerado especial, em virtude das providências a serem tomadas para a purga da mora. Nesta ação, a legislação inquilinária autoriza o locatário, a fim de evitar a rescisão da locação, a requerer no prazo da contestação a purga da mora, o que sendo deferido, tem quinze dias para ocorrer.
Uma vez trazidas explicações básicas a respeito das ações de despejo, cabe ressaltar as possibilidades de tutela antecipada ventiladas pela Lei de Locações.
Segundo Luiz Fux [5], "o legislador do inquilinato, nos casos de despejo liminar - art. 59 - consagrou hipóteses de tutela antecipada antes mesmo do advento da reforma do CPC". Ao afirmar o pioneirismo da Lei do Inquilinato em sede de antecipação de tutela, o ilustre doutrinador está se referindo às hipóteses de concessão de despejo liminar elencadas no artigo 59 da Lei n.º 8.245/91. Tais casos, como ele próprio leciona, tratam-se de "direitos em estado de evidência", para a satisfação dos quais o legislador não entendeu necessário que o autor aguardasse todo o desenrolar do processo.
As hipóteses trazidas pela Lei do Inquilinato onde se faz possível a concessão da liminar são: resilição bilateral ou mútuo acordo, rescisão do contrato de trabalho, término do prazo da temporada, morte do locatário e, finalmente, extinção da locação, quando o sublocatário se nega a desocupar o imóvel [6].
Uma vez presentes nessas situações o fumus bonis iuris e o periculum in mora impõe-se a concessão da liminar determinando o despejo num prazo de 15 (quinze) dias, sendo que a saída forçada do locatário é condicionada ao oferecimento de caução pelo locador, nos moldes do parágrafo 1º do art. 59 da lei.
Como se vê, embora os requisitos para a concessão da liminar prevista pela Lei do Inquilinato sejam menos severos do que os pressupostos do art. 273 do CPC, tem-se que o insígne jurista não se enganou ao mencionar o caráter pioneiro do art. 59 da referida lei. Tratam-se, por óbvio, tais liminares, de verdadeira antecipação dos efeitos da sentença, por isso mesmo causando polêmica quanto à possibilidade de existir antecipação fora desses casos.
4- Cabimento da tutela antecipada na ação de despejo por falta de pagamento
Esta questão, com afirmado no início do presente artigo, certamente não é pacífica, conquanto não se vejam muitas decisões jurisprudenciais a respeito e, em relação às existentes, paira grande celeuma. Em São Paulo, por exemplo, há o Enunciado n.º 31 do Centro de Estudos e Debates do Egrégio Segundo Tribunal de Alçada Civil, que dispõe: "É incabível nas ações de despejo, a antecipação de tutela de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil, na sua nova redação". Não obstante, muitos operadores do direito vêm entendendo plenamente aplicável tal instituto a essa espécie de ações.
Uma vez tecidas considerações acerca do instituto objeto do presente trabalho, bem como da ação em que se discute sua aplicação, faz-se necessário expor e analisar os principais argumentos contrários à medida, bem como verificar o preenchimento de seus requisitos em se tratando da ação em tela.
4.1- A Lei do Inquilinato como "lex especialis"
Grande parte da doutrina entende inadmissível a concessão de antecipação de tutela fora das hipóteses previstas na Lei n.º 8.2457/91. A explicação para tal posicionamento faz-se no sentido de que a Lei do Inquilinato é lei específica (disciplinando toda a matéria referente às locações), só podendo ser aplicado o Código de Processo Civil supletivamente, ou seja, nos casos em que haja omissão.
Sendo assim, tendo tal Lei dito expressamente os casos em que se admite liminar, entenda-se antecipação de tutela, não pode tal medida ser deferida em ação de despejo por falta de pagamento, em virtude de não estar expressamente prevista tal possibilidade. Nesse sentido é a lição trazida por Sílvio Venosa:
" Como o art. 59 em testilha, porém, é específico e restritivo quanto a determinadas ações de despejo de forma exclusiva, deve prosperar o entendimento segundo o qual apenas nessas hipóteses do parágrafo primeiro é liminar de desocupação, que se traduz em antecipação de tutela. Ainda mais porque nessas hipóteses o legislador inquilinário estabeleceu a caução expressamente no valor equivalente à três meses de aluguel. Segue-se o princípio pelo qual a norma especial derroga a geral." (7)
Não obstante mereça respeito a opinião do notável jurista deve-se ter em mente que a Lei n.º 8.245/91 em nenhum momento excluiu a aplicação do CPC, portanto, verificada situação não abrangida pela referida lei e que se subsume ao art. 273 do CPC, deve este ser aplicado. Segundo o próprio Sílvio Venosa explica, "o procedimento da ação de despejo é especial no estipulado nesta Lei; ao que não conflitar, aplicam-se os dispositivos do procedimento ordinário." [8]
Não se pode conceber que a Lei do Inquilinato tenha deixado de recepcionar a inovação trazida pela Lei n.º 8.952/94. Tal inovação não colide com os objetivos da Lei de Locações, pelo contrário, pode ser utilizada para ampliar o âmbito das liminares nela previstas e assegurar o princípio da efetividade do processo em situações não menos comuns e importantes também dispostas nesta Lei.
Convém ainda afirmar que, se a Lei n.º 8.952/91 exige omissão para que o CPC seja aplicado, pode-se considerar que omissão, e não exclusão, ocorreu no caso do despejo por falta de pagamento. Nas hipóteses em que a Lei n.º 8.245/91 admite o uso da tutela antecipada o faz na salvaguarda de direitos ditos evidentes, quando a probabilidade de ser julgada procedente a ação é quase que total. Nestes caso deve logo o autor receber o bem da vida que persegue e a que tem direito, o que representa um verdadeiro e efetivo acesso à Justiça. Contudo, silenciou a referida Lei quanto à tutela de perigo, em que se permite o provimento antecipatório quando houver risco de perecimento face à morosidade em atendê-los. José Luiz Palma Bisson [9], comentando a obra de Luiz Fux, refere que:
" (...) o insigne jurista carioca, com ímpar lucidez, faz uma distinção de suma importância entre a tutela antecipada com fundamento em situações que revelam "estado de periclitação", para depois assentar que "o legislador inquilinário, na sua tarefa de valorar os "interesses em jogo", contemplou, aprioristicamente, os casos de "direitos evidentes", passíveis de tutela antecipada, deixando, contudo, de tratar desta quando em estado de periclitação os direitos, até por se trata-se de "realidade não normativa, mas fenomênica", de sorte que "as situações de periculum in mora reveladas pela prática judiciária das locações hão de reclamar do juízo a tutela antecipada, prevista de foram indireta; por isso o artigo 79 determina a aplicação subsidiária do CPC."
Como se vê, nestes casos é completamente viável a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC, seja pela adoção do princípio da efetividade do processo e pelos danos que a inércia da justiça pode causar ao autor, seja pela salvaguarda de interesses maiores. "Com isso, ampliam-se os poderes do juiz, possibilitando o deferimento de liminares em procedimentos nos quais a lei não as contemple expressamente, para evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação, a ser deduzida em decisão interlocutória motivada (§ 1º do art. 273 do CPC)". [10]
4.2- Eficácia da sentença proferida em ação de despejo por falta de pagamento
Discussão corrente diz respeito à natureza da ação de despejo, o que determinaria a eficácia da sentença proferida, sendo que vários doutrinadores acreditam ser a mesma uma ação constitutiva (constitutiva negativa). Ademais, muitos defendem que justamente por essa razão, incabível seria a tutela antecipada.
Segundo Luiz Fux, a ação de despejo é uma ação de conhecimento, cuja sentença tem natureza constitutiva, produzindo efeitos ex nunc. É constitutiva porque, ao iniciar a ação, as partes – autor e réu – estão ligadas pelo contrato de locação e, após a sentença, se procedente o pedido de despejo, constituirão os mesmos novo estado, na medida em que estarão liberados um do outro.
Por óbvio, se percebe neste tipo de ação uma carga condenatória, haja vista que não raras vezes, principalmente no despejo por falta de pagamento, o ex-locatário é obrigado a deixar o imóvel e pagar o montante devido. Todavia, este caráter de condenação existente não é suficiente para descaracteriza a natureza constitutiva da ação [11].
Não obstante, constata-se nesta ação um caráter eminentemente executivo – efeito executivo lato sensu – da sentença que acolhe o pedido e decreta o despejo, na medida em que se obtém, ao mesmo tempo, a dissolução do contrato de locação e a restituição do imóvel. Portanto, nada obsta o deferimento da tutela antecipatória. Nas palavras de José Fernando Lutz Coelho:
"O efeito executivo lato sensu, que implica uma eficácia executiva imediata, onde através do processo de cognição confere uma capacidade executória, como uma fusão de conhecer e executar, sendo prescindível o processo executório, tal como ocorre nas ações de despejo locatícias e ações de reintegração de posse, se encontra no plano fático, sendo viável a antecipação". (12)
Embora alguns propugnem pela impossibilidade do deferimento da medida em sede de ações constitutivas, negativas ou positivas, partilhando-se a opinião de Ovídio Baptista [13], vê-se que as sentenças, em quaisquer ações, não possuem apenas uma carga de eficácia, mas sim várias. Tendo-se em conta tal lição, vê-se que mesmo se admitindo que a ação de despejo seja constitutiva, a sentença proferida pode abarcar efeitos mandamentais, executivos ou outros ainda, o que autoriza a antecipação da tutela. Nesse caso, o que se pode antecipar, não é a alteração do direito em si, mas sim algum efeito que dessa alteração decorra. Dessa forma, havendo ao menos um efeito mandamental ou executivo a ser emanado da decisão definitiva, tal poderá ser antecipado.
Júlio Ricardo de Paula Amaral, ao defender a possibilidade de concessão da medida em ações constitutivas refere que:
"a antecipação dos efeitos da tutela em ações constitutivas, ao contrário do que se pensa, não cria, modifica ou extingue relação jurídica, mas apenas antecipa efeitos lógicos, de caráter mandamental ou executivo lato sensu, que eventualmente poderiam advir da futura sentença de procedência prolatada em ações constitutivas." (14)
Admitindo-se que a ação de despejo seja constitutiva, o que não é objetivo de estudo no presente trabalho, vislumbra-se claramente a desocupação do imóvel pelo locatário como um efeito executivo possivelmente emanado da sentença, o qual pode indubitavelmente ser antecipado.
4.3- Irreversibilidade
Outro argumento trazido pelos doutrinadores que não admitem a antecipação em ação de despejo por falta de pagamento é o de que o provimento antecipatório, neste caso, quase sempre se relaciona a casos de irreversibilidade - pelo que não poderia ser aplicado, consoante o próprio dispositivo processual. Sendo assim, não deve ocorrer em outras hipóteses que não as permitidas pela Lei do Inquilinato.
Aduzem que nas ações de despejo, por exemplo, a retirada do locatário do imóvel, por meio de decisão interlocutória, concedendo a antecipação de tutela, é irreversível, na medida em que, uma vez revogada a medida ou sendo julgado improcedente o pedido de despejo, não há mais como se voltar ao status quo ante. Ainda mais, quando não se conhece em nosso sistema o mandado de recondução [15].
Nesta seara, pregam que as conseqüências advindas do despejo compulsório e antecipado são imutáveis, ainda que os danos, os quais o locatário possa vir a sofrer, sejam indenizáveis pelo locador, se vencido.
Primeiramente insta esclarecer que a irreversibilidade aparece no art. 273 do CPC como requisito negativo para a concessão da tutela de urgência, sendo que, apesar de o §2º se referir a "irreversibilidade do provimento antecipado", o que se quer dizer é que os efeitos antecipados não devem ser irreversíveis. Entretanto, tal regra proibitiva é absoluta?
Sabe-se que inúmeras vezes princípios do ordenamento jurídico, explícita ou implicitamente consagrados na Constituição Federal entram em choque, tendo-se que inevitavelmente privilegiar um em detrimento do outro. No que tange à irreversibilidade proibida no § 2º do art. 273 do CPC, vê-se que privilegia os princípios da certeza e segurança jurídica, enquanto os demais parágrafos buscam proteger a efetividade do processo.
Tendo-se em mente tal situação, somente a aplicação do princípio da proporcionalidade, bem como a dedicação do juiz em analisar o caso concreto podem resolver o conflito e inviabilizar ou não a antecipação de tutela. Não se está aqui a pregar a desconsideração da exigência de reversibilidade em caso de revogação da medida, o que poderia gerar deferimentos indiscriminados da tutela de urgência, mas sim que seja considerada com as reservas necessárias e com a consciência de que pode ser relativizada em algumas ocasiões. Nenhum princípio deve ser acatado de forma absoluta e não deve ser diferente com a regra da reversibilidade. Segundo Júlio Ricardo de Paula Amaral:
"A figura da irreversibilidade não pode ser analisada solitariamente; deve ser interpretada sistemática e teleologicamente no contexto geral da tutela antecipatória. Em interpretação teleológica conclui-se que se a irreversibilidade for encarada de forma absoluta, pouquíssimos seriam os casos de antecipação dos efeitos da tutela." (16)
Embora o argumento da irreversibilidade pareça mais consistente que os anteriormente analisados, conclui-se que preenchendo o locador os demais requisitos necessários à antecipação de tutela e verificando o juiz que a efetividade do processo pode ser realmente comprometida, deve proferir decisão baseada em juízo de probabilidade e proporcionalidade concedendo a medida.
Além disso, não há como negar que em várias outras situações, uma vez deferida a antecipação de tutela, impossível resta o retorno ao status quo ante face à revogação da medida [17]. Colocar a afirmação do caráter irreversível como óbice para a concessão de tutela antecipada na ação de despejo é fechar os olhos a essa realidade.
4.4 - Requisitos para o deferimento da medida
Tanto no que diz respeito à teoria quanto à prática, é inegável a possibilidade de numa ação de despejo por falta de pagamento encontrarem-se preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC, inclusive, alguns julgados já têm exposado tal entendimento [18].
Analise-se a seguinte hipótese: há mais de 6 (seis) meses o locatário não paga o aluguel de determinado imóvel ao locador. Face a tal situação e por não possuir mais condições de manter sua família sem a renda auferida com a locação de tal imóvel, o locador ingressa com ação de despejo cumulada com pedido de antecipação de tutela. Uma vez citado, o locatário não purga a mora (art. 62, II da Lei 8.245/91) e apresenta contestação de nítido caráter protelatório, já que desprovida de qualquer fundamento fático ou jurídico.
Nesse caso é patente a presença da verossimilhança, do risco de dano irreparável e, ainda, do abuso de defesa, consequentemente questiona-se: é justo que o locador deva aguardar o longo trâmite processual para ter restituído seu imóvel, enquanto o locatário sem nenhuma boa-fé continua usufruindo gratuitamente do bem?
Em casos como esse, a prova inequívoca será facilmente coletada diante do contrato de locação, bem como da comprovação do não pagamento voluntário do aluguel.
No que concerne ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, vê-se presente, principalmente, quando o valor do aluguel é a única renda destinada ao sustento do locador e sua família. Diante do não recebimento de tal quantia e impossibilitado de locar o imóvel a outra pessoa, o locador e seus familiares terão que sacrificar a própria subsistência.
Por outro lado, uma contestação onde não é apresentada qualquer explicação aceitável para a inadimplência, assim como não traz nenhum fato impeditivo ou modificativo do direito do autor, demonstra o intuito do réu de simplesmente prolongar o feito e beneficiar-se da situação.
"De efeito, não se inferindo da contestação qualquer fundamento plausível a improceder o pedido do locador, nem mesmo purga da mora se efetivou, afigura-se que manter o inquilino na posse do imóvel, até que haja decisão definitiva do processo, sem honrar com a necessária contra parcela, redundará em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Mais que isso, tem-se, inegavelmente, que a objeção do locatário cinge-se apenas a abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório". (19)
Nesse sentido têm-se as seguintes decisões:
"EMENTA: AGRAVO INTERNO. PROVIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANCA. ANTECIPACAO DE TUTELA. CASO CONCRETO. MATERIA DE FATO. PLAUSIVEL E A CONCESSAO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O FIM DE DETERMINAR A DESOCUPACAO DO IMOVEL LOCADO NO PRAZO DE QUINZE DIAS, JA QUE HA PROVA DO NAO-PAGAMENTO DOS ALUGUEIS E INDICIOS DE RELACAO ENTRE LOCADOR, DEMANDANTE, E LOCATARIOS, DEMANDADOS, POIS QUEM PARTICIPA, DE FORMA DIRETA, DA RELACAO DE DIREITO, E PARTE PASSIVA NA RELACAO PROCESSUAL, ONDE ESSA RELACAO DE DIREITO E DEBATIDA. O RISCO DE DANO IRREPARAVEL, PATRIMONIAL, REVELA-SE EVIDENTE E SE ENCONTRA SUFICIENTEMENTE COMPROVADO. ESTAO PRESENTES, PORTANTO, OS REQUISITOS NECESSARIOS A ANTECIPACAO DOS EFEITOS DA TUTELA JURIDISCIONAL (ARTIGO 273, INCISO I, DO CPC). NEM MESMO O OBICE DA IRREVERSIBILIDADE E RAZAO PARA O NAO DEFERIMENTO DE TAL PRETENSAO ANTECIPATORIA, EM FACE DO DISPOSTO NA PARTE FINAL DO ARTIGO 64, § 2º, DA LEI N] 8.245/91. DECISAO QUE DEU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE MANTEM PELOS SEUS PROPRIOS FUNDAMENTOS JURIDICOS, LEGAIS E FATICOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AGRAVO Nº 70003395316, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS, JULGADO EM 07/11/01)".
"EMENTA: ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. ANTECIPACAO DE TUTELA. PLAUSIVEL A CONCESSAO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O FIM DE DETERMINAR A DESOCUPACAO DO IMOVEL NO PRAZO DE QUINZE DIAS POSTO QUE HA PROVA DO NAO-PAGAMENTO DOS ALUGUEIS E INDICIOS DE RELACAO ENTRE A AGRAVANTE E O DEMANDADO, QUE, NA CONDICAO DE LOCATARIO, E PARTE LEGITIMA PARA INTEGRAR O POLO PASSIVO DA RELACAO PROCESSUAL DESPEJATORIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70000292938, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. GENACÉIA DA SILVA ALBERTON, JULGADO EM 15/12/99)"
"EMENTA: LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. DENÚNCIA VAZIA. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA, COMPROPÓSITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. PRESENÇAS DOS REQUISITOS AUTORIZADPRES PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. ATENTO AOS ELEMENTOS EXISTENTES NO INSTRUMENTO, E POSSÍVEL VERIFICAR-SE QUE DEFESA DA RÉ CARACTERIZA-SE EM EVIDENTE ABUSO DO DIREITO, COM PROPÓSITO MERAMENTE PROTELATÓRIO, CIRCUNSTÂNCIA ESTA QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA POSTULADA, DETERMINANDO-SE, ASSIM, A DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. AGRAVO PROVIDO. 5 FLS. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70003466562, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL, JULGADO EM 20/20/20)."
Por outro lado, ressalte-se que nas ações de despejo por falta de pagamento o réu tem direito à purga da mora, o que muitos reconhecem como empecilho à concessão de tutela antecipada nesta ação. Alegam, nesse sentido que, além de restringir o direito garantido ao réu estar-se-ia indo de encontro ao texto legal.
Neste diapasão fundamentam-se os seguintes julgados:
"EMENTA: LOCACAO. ACAO DE DESPEJO CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPACAO DE TUTELA. PURGA DA MORA. O ATO JURIDICO DA PURGA DA MORA CONSTITUI EXERCICIO DE LEGITIMO INTERESSE DO LOCATARIO, SENDO-LHE, POIS, ASSEGURADO NO CASO DO AFORAMENTO DE ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO, RAZAO POR QUE CORRETA A DECISAO ATACADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA FORMULADO PELOS AUTORES, A FIM DE QUE A LOCATARIA DESOCUPASSE IMEDIATAMENTE O IMOVEL. AGRAVO DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70002704138, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL, JULGADO EM 29/08/01)".
"EMENTA: LOCACAO. ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANCA DE ALUGUERES. PEDIDO DE ANTECIPACAO DE TUTELA. TENDO EM CONTA QUE A LEI DE LOCACOES CONFERE AO LOCATARIO INADIMPLENTE, NO AJUIZAMENTO DA ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO, O DIREITO A PURGA DA MORA, TRADUZ-SE INVIAVEL O PEDIDO DE ANTECIPACAO DE TUTELA FORMULADO PELOS AUTORES NO SENTIDO DA DESOCUPACAO DO IMOVEL, TENDO COMO GARANTIA OS LOCATIVOS EM ATRASO, JA QUE A CONCESSAO DE TUTELA ANTECIPADA NAO PODE SOBREPOR-SE A LEI. AGRAVO DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70002704229, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL, JULGADO EM 08/08/01)".
"EMENTA: LOCACAO. ACAO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANCA DE ALUGUEIS E DEMAIS ENCARGOS, PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTENTE. TENDO O AUTOR COMPROVADO O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO, ONUS QUE LHE INCUMBIA, NOS TERMOS DO INC-I DO ART-333 DO CPC E FACE A INCONTROVERSA REVELIA DO REU, IMPUNHA-SE A PROCEDENCIA DA ACAO. EXECUCAO PROVISORIA. DISPENSA DE CAUCAO. PEDIDO DE ANTECIPACAO DE TUTELA INDEFERIDO. MULTA. EM NENHUMA HIPOTESE SE ADMITE A DUPLA INCIDENCIA DE MULTA (OU DUPLA PENALIZACAO) PELO MESMO SUPORTE. REJEITADA A PRELIMINAR, DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNANIME. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 599132560, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. OTÁVIO AUGUSTO DE FREITAS BARCELLOS, JULGADO EM 23/06/99)".
Entretanto, isso não é um problema para a concessão da medida antecipatória. Apenas ocorre que uma vez recebida a petição inicial, o réu deve ser citado para exercer esse direito. Antes disso, nenhuma decisão pode ser proferida pelo juiz. Portanto, tendo-se como norte o entendimento de que antecipação de tutela liminar é aquela deferida antes da citação do réu, a única conseqüência é que se torna impossível ao juiz deferir a tutela antecipada liminarmente no despejo por falta de pagamento. Todavia, uma vez recebida e analisada a contestação ou ocorrendo revelia, possível o deferimento.
Mesmo porque, não há como se comprovar o intuito protelatório sem ouvir o réu. Assim como, purgando o réu a mora, não há que se falar em receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Outro aspecto a ser destacado e que nos remete novamente ao caráter de irreversibilidade da tutela antecipada na ação de despejo é que pode-se aplicar ao caso de concessão de tutela antecipada nas ações de despejo, o mesmo procedimento utilizado na execução provisória que julga procedente a ação de despejo por falta de pagamento.
Observe-se que a Lei de Locações autoriza a execução provisória da sentença em ação de despejo por falta de pagamento, fulcrada nos artigos 9º, III, 63 § 4º e 64. Contudo, para que ocorra deverá ser apresentada caução por parte do locador, que reverterá em benefício do locatário caso haja reforma da sentença ou da decisão que concedeu a medida.
Declarado o despejo initio litis, poderá este, ser executado provisoriamente, atentando-se ao disposto no artigo 588, incisos II e III do CPC. Deste modo, a concessão da medida será feita nos moldes da definitiva, todavia, não poderá abarcar atos que importem alienação de domínio, nem será permitido, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro, além de ficar sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução. Sendo que, no que tange à caução pode esta ser fixada em um valor não inferior a doze, nem superior a dezoito meses do aluguel.
Da mesma forma em que ocorre nas ações de despejo do art. 59 da Lei do Inquilinato e nos casos de execução provisória acima referidos, o despejo por falta de pagamento fruto da antecipação de tutela deve ser antecedido de caução. Esta tem como objetivo servir de início de indenização ao locatário na hipótese de revogação da medida concessiva da tutela antecipada. Referida condição é uma forma de abrandar ou compensar a dita irreversibilidade da ação de despejo e, mais especificamente, da antecipação de tutela que o determina. Tendo em vista a inexistência no direito brasileiro de um instituto que possibilite o retorno do locatário ao imóvel, a indenização por perdas e danos é o único meio de ressarci-lo face à decisão contrária ao autor. Nesse sentido a caução servirá como indenização mínima em favor do réu, sem contudo, impossibilitá-lo de pleitear a complementação do valor supra referido. Na verdade, pode-se mesmo alegar que a dita indenização é sim uma forma de reversão, uma vez que reverte a situação de prejuízo do réu.