DA NECESSIDADE DO TCESP ADOTAR A LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE REGE A MATÉRIA. PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL
Em relação à Corte de Contas paulista, infelizmente, tem-se assistido a institucionalização de um “Fundo Financeiro”, sem respaldo na lei, e, infelizmente, para somente algumas organizações sociais, estabelecendo tratamento diferenciado em relação às demais em que o órgão inadmite qualquer tipo de ressarcimento.
Em que pese o respeito que se nutre por essa Corte de Contas, não se pode concordar com essa prática, posto que desprovida de fundamentação legal, porém, o fato de inexistir lei ou regulamento no Estado não pode servir de pretexto para a não aprovação do ressarcimento das despesas administrativas, considerando que existe solução prevista na legislação e que garantirá tratamento isonômico a todas as entidades parceiras, bastando simplesmente que o TCESP cumpra a sua própria Lei Orgânica, que, como se sabe trata-se de norma legal de caráter imperativo[5].
O artigo 116 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993, determina o procedimento a ser seguido:
Artigo 116 – Na falta de lei ou regulamento estadual, aplicar-se-á, supletivamente, às matérias disciplinadas por esta lei, a legislação federal pertinente.
Diante desse cenário, vê-se que estão presentes os instrumentos jurídicos necessários para que o próprio TCESP, em face da omissão do regulamento, regulamente, no âmbito do Estado do Estado de São Paulo, regulamente a matéria tendo como fundamentos o Decreto Federal nº 6.170/2007; Portaria Interministerial nº 507/11; art. 22, XXVII, c/c art. 75, ambos da Constituição Federal.
Importa registrar que a edição da Resolução TCESP nº 02/2016, que aprovou as Instruções nº 01/2016, concentrando a fiscalização no órgão repassador dos recursos, seguindo o procedimento prescrito pela legislação aplicável e, praticado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) há mais de vinte anos, além dos outros Tribunais de Contas estaduais.
Diante dessa importante mudança de procedimento, resta agora aprovar a aplicação do regulamento federal sobre o ressarcimento das despesas administrativas até o limite de 15% (quinze porcento) do valor do projeto, bem como a forma de provisionamento das despesas com os encargos sociais e rescisórias do pessoal contratado para o desenvolvimento dos objetos previstos nas parcerias, exatamente nos termos do que dispõe o Decreto nº 6.170/07 e Portaria Interministerial nº 507, de 24 de Novembro de 2011, e, permitidas nos convênios federais.
Como demonstramos no estudo de Tavares (2016), o TCU há tempos vem aprovando o ressarcimento das despesas administrativas e, consoante comando insculpido no art. 75, da CF/88, também deve, compulsoriamente, ser adotado pelos Tribunais de Contas Estaduais, conforme reiterada, mansa e pacífica jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Federal (STF). Precedentes: ADI 847, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 11/02/1999, Plenário, DJ 23/04/1999; ADI 916, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2/2/2009, Plenário, DJE de 6/3/2009; ADI 3715, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21/08/2014, Plenário, DJE 30/10/2014.
É oportuno também trazer a Súmula 222 do Egrégio TCU, que entendemos ser também aplicável ao TCESP, em respeito à simetria constitucional:
SÚMULA Nº 222:
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Fundamento legal:- Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, ”caput” e inc. XXI, 71, inc. II e 73; Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 4º; Lei nº 8.666, de 21-06-1993, art. 1º, Parágrafo Único. (grifos nossos).
A propósito da necessidade das Cortes de Contas estaduais seguirem, compulsoriamente, o modelo federal, novamente recorremos à lição de Carvalho Filho (2016, p. 1068):
É mister acentuar, neste ponto, que as funções básicas dos Tribunais de Contas em geral são exatamente as que constam do art. 71 da CF, muito embora as normas sejam aplicáveis diretamente à Corte de Contas federal. Significa dizer que, pelo princípio da simetria constitucional, os demais Tribunais de Contas não podem inserir, em sua competência, funções não mencionadas na Constituição Federal. Referidos Tribunais devem adotar, como modelo de competência, as funções constantes do art. 71 da CF. Esse entendimento, aliás, já expressamente abraçado pelo Supremo Tribunal Federal, de forma irreparável, a nosso ver.
Nos âmbitos estadual e municipal, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária aplicam-se aos respectivos Tribunais e Conselhos Municipais, conforme artigo 75. (Di Pietro[6], 2016, p. 899). Apenas como exemplo dentre os muitos julgados da Suprema Corte que comprovam a compulsoriedade da submissão das Cortes Estaduais ao modelo federal, citamos trecho do Acórdão da ADI 3.715 – TO, publicado recentemente, em que o Ministro Gilmar Mendes, assevera que “A Constituição Federal é clara ao determinar, em seu art. 75, que as normas constitucionais que conformam o modelo federal são de observância compulsória pelas Constituições dos Estados-membros”.
A título de exemplo, citamos o Decreto n.º 44.879 de 15 de julho de 2014, do Governo do Estado do Rio de Janeiro, que no art. 11, estabelece:
Art. 11 - Nos convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão ser realizadas despesas administrativas, com recursos transferidos pelo Estado, até o limite fixado pelo órgão público, desde que:
I - estejam previstas no programa de trabalho;
II - não ultrapassem quinze por cento do valor do objeto; e
III - sejam necessárias e proporcionais ao cumprimento do objeto.
Nessa mesma toada também seguiram os Estados da Paraíba – Art. 48, Parágrafo Único do Decreto nº 33.884, de 03/05/13 e de Pernambuco – Art. 6º, § 2º do Decreto nº 39.376, de 06/05/13, que estabelecem em uníssono que “Os convênios celebrados com entidades privadas poderão acolher despesas administrativas até o limite de 15% (quinze porcento) do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho”.
Assim, como vimos, além da União Federal, pelo menos três estados-membros já atualizaram os respectivos regulamentos, dando um exemplo para país do respeito ao princípio da simetria constitucional, que é o princípio federativo que exige uma relação simétrica em face da competência privativa da União para legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
CONCLUSÃO
Neste trabalho não estamos propondo a criação de novas normas, somente a aplicação da legislação vigente e, ainda, almeja-se a criação de um ambiente de segurança jurídica para o estabelecimento de parcerias públicas no estado de São Paulo, tendo como objetivo o interesse público para melhor atender a sociedade.
Temos consciência de que não esgotamos a matéria, contudo, entendemos estarem nela contidos os elementos que permitirão ao estado de São Paulo, principalmente ao Egrégio Tribunal de Contas, ajustar o regulamento interno para trazer segurança jurídica no relacionamento com o Terceiro Setor, harmonizando-se com o art. 75 da Constituição Federal. Além disso, a incorporação da legislação federal aplicável aos convênios, conforme determina o art. 116 da sua Lei Orgânica, também proporcionará tratamento isonômico e transparente, garantindo às entidades o ressarcimento das despesas administrativas, distencionando o relacionamento e, certamente, vindo ao encontro da premente necessidade de modernização dos mecanismos de fiscalização e controle, não representando qualquer prejuízo à transparência dos gastos e à eficiência.
É fato que o modelo atual constitui-se na fonte de muitos problemas enfrentados pelas entidades parceiras no Estado. A edição da Resolução TCESP nº 02/2016 representa um enorme avanço, contudo, a inexistência de um ato normativo que regulamente de maneira clara o ressarcimento das despesas administrativas das entidades privadas sem finalidade lucrativa, ensejará na manutenção de um cenário de conflito desnecessário e que configura o enriquecimento sem causa do estado. Nesse sentido, julgamos oportuna a eterna lição de Rui Barbosa, patrono dos Tribunais de Contas: "Com a lei, pela lei e dentro da lei; porque fora da lei não há salvação."
REFERÊNCIAS E NOTAS
[1] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.
[3] TAVARES, João Batista. Organizações sociais: importante mecanismo no atendimento das necessidades da população, mitigado pelo controle externo de alguns Estados que comprometem a efetividade do modelo, em face de leis parcialmente inconstitucionais. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, ano 29, n. 4, p. 318-331, abr. 2016.
[4] MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO [MPOG]. Secretaria Geral da Presidência da República. Manual para usuários entidades privadas sem fins lucrativos. Brasília: Portal dos Convênios, 2010. Disponível em: <http://goo.gl/6m1Bpt>. Acesso em: 12 maio 2016.
[5] Norma Imperativa é a coativa. É a norma obrigatória, cujo mando ninguém se pode furtar. As normas imperativas representam o jus cogens. E se dizem normas preceptivas, opondo-se às permissivas e facultativas. Na norma imperativa há sempre uma ordem ou um preceito, de forma rígida. (DE PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph. Vocabulário Jurídico. 29. ed. São Paulo: Editora Forense, 2012.).
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.