INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa a construção doutrinária de uma nova categoria jurídica que surgiu na doutrina italiana, principalmente depois da lei n° 533 (art. 409) que atribuiu à Justiça do Trabalho italiana competência para julgar lides de prestação continuada, coordenada, sem subordinação nos contratos de agência, colaboração e representação comercial.
Trata-se de uma abordagem sistêmica e prática, da efetividade e eficácia do reconhecimento de tal categoria jurídica analisando hipóteses com escopo de traçar o mínimo de passivos trabalhistas e previdenciários que devem ser reconhecidos para salvaguardar trabalhadores que presentemente vivem sem proteção legal.
Quando a economia industrial, por evolução histórica, transforma-se em economia pós-industrial num ambiente de diversas circunstâncias, como, por ex., a fragmentação da produção, inovações tecnológicas surgindo a automoção, subutilização de mão-de-obra, terceirização de serviços, contratação de pessoa física como pessoa jurídica, tudo isso provocou nos teóricos e observadores da relação de trabalho fortes críticas, pois diante de novas relações de trabalho surgidas pelo contexto histórico não havia clareza sobre o que separava o trabalho subordinado do trabalho autônomo.
Por consequência das novas dinâmicas comerciais, as empresas geradores de emprego adaptaram-se as novas circunstancias. O novo quadro econômico contribuiu para precarização da relação de trabalho. Ademais, a linha tênue que forma pela concepção biforme(trabalho autônomo e trabalho subordinado) tornou-se ineficaz para regular as novas relações de trabalho.
Países desenvolvidos, observando os danos que podem ocorrer a economia de um país que não tem homogeneidade decisões judicias, aplicado para casos iguais decisões diferentes e para casos diversos decisões iguais, na Itália houve a criação de uma teoria capaz de ajudar mitigar tal processo, passou a construir uma nova categoria jurídica, qual seja o trabalho parassubordinado.
Para a doutrina dominante brasileira a diferença entre a subordinação e a parassubordinação refere-se a intensidade do poder diretivo, quanto mais intenso o poder diretivo estamos diante da subordinação, já quando estamos diante de uma subordinação, digamos que “esfumada” está havendo o que a doutrina denomina de parassubordinação.
Neste sentido, o problema que se vislumbra é a necessidade de reconhecimento dessa nova categoria jurídica, denominada de terceiro gênero. Havendo a aprovação de uma legislação positivando o trabalho parassubordinado ou a projeto e estabelecendo o mínimo de direitos trabalhistas e previdenciários para esses trabalhadores, neste sentido vislumbra-se a diminuição da informalidade e respeito ao patamar mínimo de dignidade a milhares de trabalhadores que se enquadram no conceito de trabalho parassubordinado.
O escopo do presente trabalho é evidenciar que a corrente que defende a criação de nova categoria jurídica para enquadrar os parassubordinados se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana e de igual modo resulte em uma solução contra a informalidade lançando luz sobre subterfúgios que buscam se esquivar esconder o desrespeito ao patamar mínimo civilizatório inerente a toda trabalhadora e trabalhador brasileiro.
A Teoria que defende a criação de uma nova categoria jurídica tornando-se lei haverá a legalização milhares de trabalhadores com reconhecimento de direitos trabalhistas, sem haver qualquer incompatibilidade com os quadros apresentados pela economia do Brasil após a crise econômica de 2008/2009 e em perfeita compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 no tocante ao princípio basilar de nossa constituição que é o princípio da dignidade da pessoa humana.
O objetivo do seguinte trabalho é o reconhecimento de uma nova categoria jurídica para enquadrar os trabalhadores parassubordinados, em busca de uma proteção constitucional aos trabalhadores que vivem na informalidade, conforme será demonstrado. Ademais, busca sopesar os gastos com enormes passivos trabalhistas e previdenciários que podem advir dessa relação uma vez que existem correntes doutrinárias que entendem a parassubordinação como sinônimo subordinação. Assim, buscar o reconhecimento dos parassubordinados como uma nova categoria jurídica com um patamar mínimo de direitos garantidos é o que mais se coaduna a realidade brasileira.
O presente trabalho trata da necessidade de se reconhecer um novo gênero caracterizador da relação de trabalho, qual seja a parassubordinação, pois existem inúmeros trabalhadores que vivem nesse limbo sem reconhecimento de direitos trabalhistas e previdenciários que fazem jus, e, em muitos casos, sujeitos a diversidade de decisões que ocorrem na justiça do trabalho, não tem direitos reconhecidos pela justiça do trabalho que os reconhecem como autônomos sem qualquer direito trabalhista ou previdenciário, gerando uma completa injustiça.
Os aspectos de ordem econômica devem ser avaliados, entender a parassubordinação como sinônimo de subordinação implica abalo ao sistema econômico do país, no que se refere aos empregadores arcarem com verbas trabalhistas e previdenciárias demasiadas de profissionais de alto nível, o caminho é reconhecer parcelas e direitos a estes trabalhadores para que assim possa existir uma relação de trabalho com o patamar mínimo de dignidade e de igual e não sejam repelidos pelo mercado ou absorvidos por outras artimanhas que pretendam submeter a tais categorias de trabalhadores a abrir mão de direitos que fazem jus.
O princípio da dignidade da pessoa humana plasmado na Constituição Federal tem eficácia plena sobre o universo do direito do trabalho, quando se permite que uma categoria profissional muito próxima de ser enquadrada em uma relação de emprego possa ter sua mão de obra utilizada sem a justa contraprestação de parcelas trabalhistas e previdenciárias, vivendo em uma completa informalidade, neste sentido, estar-se-á desprezando o princípio da primazia da realidade vigente no direito do trabalho.
Reconhecer a parassubordinação como uma nova categoria jurídica atribuindo a estes trabalhadores certas verbas trabalhistas a serem pagas, além de contribuir para economia de mercado com a geração de mitigados passivos trabalhistas e previdenciários, bem como cumprir com o patamar mínimo de dignidade que todo trabalhador faz jus. Tal entendimento incluiria os empregados parassubordinados no mercado de trabalho sem estimular a criação de subterfúgios para uso de mão de obra em desconformidades com os princípios do ordenamento jurídico brasileiro.
Entretanto, os problemas econômicos de nosso país não podem ser imputados ao aspectos trabalhista, ou reformas a serem realizadas. Muito deve ser feito, em todos os ramos do direito a busca por uma postura equilibrada acaba por contribuir para situação econômica do país.
A demora do processo legislativo acaba por prejudicar aspectos importantes que devem ser positivados, para que nosso país avance não se pode temer as reformas necessárias que precisam ser imediatamente elaboradas.
A carga tributária brasileira tem sido um enorme entrave para formalização de inúmeros profissionais, os pequenos e médios empresários preferem correr o risco de serem condenados a enormes passivos trabalhistas e previdenciários do que formalizar contratos de emprego.
Neste mesmo sentimento, os trabalhadores se submetem a relações de trabalho informal devido a dificuldades financeiras e o pavor de ficarem desempregados. Ao longo do nosso trabalho, demonstraremos a relação entre o trabalho informal e a economia, na medida que, pesquisas indicam que a formalização de postos de trabalho podem aumentar o PIB nacional.
Com uso de gráficos e estatísticas consultadas em fontes jurídicas da vertente Law & Economics, é possível compreender como as relações de trabalho e emprego estão relacionadas diversos fatores, portanto não é o reconhecimento da parassubordinação como um terceiro gênero que será a panaceia geral para questões econômicas de nosso país.
Neste caminho, ao estudar a jurisprudência de nossos tribunais e do Tribunal Superior do Trabalho percebe-se o completo afastamento da teoria da parassubordinação, isso é devido a forte influência em todo o direito do trabalho do professor Maurício Godinho Delgado.
Vias de finalização, deixamos claro o que é trabalho subordinado, trabalho autônomo e trabalho parassubordinado, tudo com o escopo de mostrar que não é justo tratar situações diferentes como se fossem iguais, pois esse comportamento gera injustiça e prejuízos econômicos aos setores produtivo de nossa economia.
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO E O FENÔMENO DA FLEXIBILIZAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO DO OBREIRO DIANTE DAS CRISES ECONÔMICAS.
A construção do direito do trabalho no Brasil garantiu a todos os trabalhadores direitos indisponíveis, todavia esses direitos conquistados a duras penas encontram são obstados por motivos diversos tais como, complicadas crises econômicas, interesses de grupos de empresários, elevada carga tributária. As garantias conquistas pelos trabalhadores com esforço evidenciado pela história estão flexibilizados devido ao quadro apresentado.
A flexibilização dos direitos trabalhistas está diretamente relacionada ao processo de globalização, o mercado de trabalho é influenciado pela globalização que resulta em um processo que se estendeu por todo o planeta e uma das principais discussões dentro do direito sobre esse processo está em repensar a soberania dos países. Assim, não se leva em conta a nacionalidade das empresas que passam a ser multinacionais.
Dentro desse processo houve a automação e emprego de inovações tecnológicas que acabaram por promover a substituição de postos de trabalho que antes eram realizados pelo homem e passam a ser realizados em grande escala pela máquina. Por consequência, há o desemprego de mão-de-obra que não seja especializada.
Com isso, o trabalhador para manter seu emprego acaba sendo forçado a abrir mão de alguns direitos ou até mesmo se submeter a informalidade. Diante dos quadros econômicos surgem novas relações de trabalho não conhecidas ou reguladas pelo direito.
A economia cria novas situações jurídicas e cabe ao direito estudar tais relações e buscar sua positivação e normatização. A inclusão de tais situações no ordenamento jurídico deve está de acordo com os princípios e institutos que o compõe. O direito não pode ficar inerte ao novo ou muito menos querer obstar novas relações, se assim procede torna-se ineficaz e mesmo inútil a sociedade.
Diante dos reflexos e consequências do processo de globalização, o Direito do Trabalho adotou um modelo jurídico que se coaduna e compreende a sistemática empresarial. Assim, ocorreu compatibilização das normas trabalhistas as transformações ocorridas na ordem socioeconômica, que denominados flexibilização das Normas Trabalhistas.
Importante ressaltar o ordenamento jurídico criou entendimento mundial, principalmente após a segunda guerra mundial, construindo e respeitando ao princípio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana resulta em complexos direitos que são inerentes ao homem, sem os quais muitos homens ainda seriam res. Podemos elencar entre esses direitos o da vida, saúde, educação, trabalho etc., esses direito são a principal contraprestação do Estado pela elevada carga tributária que todos nós pagamos.
Maurício Godinho Delgado ensina que há uma parcela de direitos garantidos aos trabalhadores são indisponíveis, esses direitos são frutos de um padrão civilizatório mínimo firmado pela luta da sociedade civil ou política. Tais direitos são conquistados em um dado momento histórico. Neste sentido esclarece Delgado:
A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem justrabalhista não tem, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode-se, tecnicamente, distinguir entre direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa.
Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com à assinatura da CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e a segurança do trabalhador
Também será absoluta a indisponibilidade, sob a ótica do Direito individual do trabalho, quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Este último critério indica que a noção de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto das relações bilaterais empregatícias (Direito Individual, pois), parcelas que poderiam, no contexto do Direito do Trabalho, ser objeto de transação coletiva e, portanto, de modificação real. Noutras palavras: a área de indisponibilidade absoluta, no Direito Individual, é, desse modo, mais ampla que a área de indisponibilidade absoluta própria do Direito Coletivo (DELGADO, 2014, p.214).
A Constituição Federal brasileira de 1988 dispõe sobre o trabalho nos princípios fundamentais( inciso IV), o valor social do trabalho e da livre iniciativa. O inciso XIII do artigo 5° da Constituição em vigor no Brasil aduz que é livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Nesta toada, o art.170 da Constituição Federal aduz que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano que tem por escopo assegurar a todos os brasileiros e habitantes desse país uma existência digna, conforme os ditames de justiça social.
Os trabalhadores tem parcelas de direitos construídas ao longo da história que são indisponíveis, todavia o patamar mínimo civilizatório sofre constantes ataques por práticas de fraude do contrato de trabalho.
Direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores brasileiros não tem almejado a eficácia e concretização. Na verdade, diante da vulnerabilidade do trabalhador em situações de crises, como essa que vivemos, a corda rompe do lado mais fraco. O nível de desemprego cresce e as fraudes no contrato de trabalho se perpetuam.
Os posicionamentos extremos nunca resolvem os problemas, i.e., ao taxar um leque de direitos e deveres indisponíveis ou defender qualquer iniciativa de adequação dos direitos trabalhistas como defesa a precarização do trabalho estamos diante de uma postura extrema de enrijecimento do direito do trabalho que acaba promovendo a ineficácia e conflitos sociais.
Ao defender a flexibilização como conveniência legal ou supressão de direitos e deveres dos empregadores e empregados que constituem o patamar mínimo civilizatório pautado em princípios gerais dos direitos, como a dignidade da pessoa humana. Neste caso, temos uma postura extrema que acaba por promover a verdadeira precarização do trabalho e incentivo a informalidade legitimada pelos defensores do direito.
Não podemos deixar de salientar que a garantia de direitos mínimos ao trabalhador que compõe o conjunto de valores humanos civilizatórios (mínimo existencial), norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim, precisamos encontrar um ponto de equilíbrio entre a zona razoável da flexibilização, tudo isso em no exercício hermenêutico da ponderação de princípios conflitantes, quais sejam: princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da valorização social do trabalhador, de igual modo o princípio da preservação e saúde da empresa, com o escopo de levar a melhor solução para sociedade.
Através de discussão sobre o tema, e de adoção de uma postura equilibrada para regular as relações de trabalho, por meio de uma legislação clara que possa conduzir o magistrado a exercer a justiça. Ora, não é razoável que o legislativo confie na eficácia normativa da norma trabalhista e vire as costas ao ramo mais social do direito.
Dessa forma, ao defender uma postura equilibrada que busca coadunar o direito a situações fáticas que os cidadãos vivem, buscando uma reflexão sobre os aspectos econômicos e novas relações de trabalho advindas do processo de globalização. Nesse desenho, o Estado fomentará novas relações de trabalho formal, bem como que essas novas relações de trabalho se adequem ao patamar mínimo de direitos e garantias trabalhador constitucionalmente asseguradas, nesse ponto estamos diante de uma postura equilibrada que busca a eficácia do direito e desestimulo a relação de trabalho informal.
Não se pode restringir a solução de questões complexas a apenas dois caminhos, a visão biforme que enquadra o trabalho em subordinado e autônomo, restringe a dois ângulos um triângulo. A busca do equilíbrio é algo inerente a ciência jurídica, ora, a balança de Themis pende para um dos lados qualificando o trabalho como autônomo, ora, para o outro lado qualificando o trabalho como subordinado. É chegada a hora de avançarmos para um terceiro gênero.