1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho nasce como consolidação das leituras, debates e investigações acadêmicas que ocorreram, até então, nas aulas de Direito Administrativo I. Com intuito de demonstrar a capacidade de dissertar e problematizar os assuntos trabalhados em sala, o foco desta produção é sistematizar e abordar questões que ainda permeiam os estudos iniciais da matéria com as conclusões e o posicionamento do autor deste texto.
Incialmente será tratado, de forma breve, o estado da arte e, no decorrer do trabalho, alguns dos paradigmas que balizam o Direito Administrativo. Assim, na busca de um conceito da matéria que coteje seus princípios expressos e implícitos, bem como a definição dos seus poderes. Será feito um paralelo crítico entre as noções fornecidas pelos autores estudados na sala de aula em artigos e obras contemporâneas, tanto em manuais como também em obras mais vanguardistas.
2 ESTADO DA ARTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo, como ramo do jurídico, tem sua história contada há pelo menos dois séculos. Dentro desse período a matéria se desdobra em fases sucessivas e paralelas com o desenvolvimento político, econômico e social. É possível distinguir uma clara evolução conceitual desta disciplina jurídica desde seu período de formação, nos idos anos em que predominava o Estado liberal, ainda pouco desvencilhada dos institutos da monarquia absolutista, até a fase do Estado democrático de Direito constitucional contemporâneo.
2.1 DIMENSÃO ATUAL
A disciplina foi submetida progressivamente ao princípio da legalidade. Nos dias de hoje, o Direito Administrativo brasileiro atende às demandas da juridicidade no sentido em que a Constituição de 1988, parafraseando as palavras de Binenbojm (2008), é a forma pela qual o sistema democrático e de direitos fundamentais se tornam institutos estatais. O Direito Administrativo, dessa forma, nasce como um direito do Estado enquanto administrador, em seguida passa a ser um direito do Estado e dos administrados e, então, torna-se hodiernamente, com seu núcleo constitucional, um direito comum dos administrados face ao Estado administrador.
Ocorre uma espécie de transmutação do foco da própria disciplina uma vez que dos direitos dos cidadãos derivam os deveres do Estado e o objetivo da administração, que seriam as “lutas contra as imunidades do poder”, contra sua supremacia incondicional e autoritarismo. É possível cogitar a incapacidade do sistema conceitual e principiológico do direito administrativo em responder às atuais demandas da sociedade, sendo insuficiente, esse ramo do direito de assegurar justiça e igualdade, dentre outros princípios.
O direito administrativo se apresenta, portanto, com um novo conceito e sua abrangência não se limita apenas a uma disciplina jurídica reguladora do Estado, passando a ser um direito regulador de interesses múltiplos frente ao próprio Estado e sua Administração Pública. Assim, não é mais o único direito regulador da Administração Pública já que esta se encontra vinculada a outras fontes e ramos do Direito ou mesmo dos direitos fundamentais. Daí conclui-se que a própria essência do direito administrativo se alterou a fim de se adequar às transformações da Administração Pública e do próprio Estado em mutação.
O autor deste texto acredita, afinal, que o novo direito administrativo deve ser, antes de tudo, um direito administrativo de garantia, a fim de que o Estado garanta a prossecução e a realização do interesse público, seja pelo próprio Estado, seja pelos privados, sendo todos vinculados aos direitos fundamentais e parâmetros elencados na Constituição Cidadã de 1988.
2.2 CONCEITO E CRÍTICA
As mudanças citadas exigem a fortificação e modernização do Estado, de seu aparelho prestador de serviços considerados essenciais e estratégicos, e no caso dos serviços públicos privatizados, o reforço do papel regulatório e ordenador. O Estado de garantia, através do direito administrativo de garantia está comprometido com a satisfação do interesse público e atender à Constituição, tendo o dever de assegurar a realização das missões públicas que lhe foram confiadas, quando prestadas pelos particulares ou pelo próprio Estado.
Surgem, então, perguntas pertinentes no autor deste texto, depois das leituras dos teóricos do Direito Administrativos contemporâneos. São elas: com tantas tentativas e critérios usados na história jurídica, qual é, atualmente, o conceito mais bem fundamentado do Direito Administrativo? É possível conceituar essa disciplina de uma forma que abranja todos os princípios caros à sua matéria? É realmente necessário conceituar e delimitar o Direito administrativo?
Os manuais jurídicos de Direito Administrativo trazem seus conceitos da disciplina e não estão incorretos, mas muitas vezes são simplificados (e até simplórios). É compreensível esse fato, já que tais obras buscam facilitar o entendimento daqueles que não são familiarizados com o tema ou que não estão em busca de pesquisas mais profundas e/ou acadêmicas (como aqueles que estudam para concursos ou simplesmente para “passar” na graduação). Uma das mais completas e mais conhecidas definições que se podem encontrar nesses manuais é a de Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Partindo para um conceito descritivo, que abrange a Administração Pública em sentido objetivo e subjetivo, definimos o direito administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. (DI PIETRO, 2016).
Este conceito é, dentre os mais difundidos, um dos mais relevantes e abrangentes. Em uma disciplina, entretanto, que se encontra em adaptação com os desafios da contemporaneidade e que se depara rotineiramente com temas ainda controversos, como exemplos do neoconstitucionalismo e da internacionalização do direito administrativo, citando até as crises na democracia representativa. Não seria uma definição reducionista? Deve-se satisfazer com tais definições? O autor deste texto acredita que não, principalmente em estudos acadêmicos mais abrangentes.
Concluindo o pensamento dessa sessão, utilizo argumentos em voga no pensamento crítico da matéria administrativa para não se apegar a conceitos reducionistas. Na contemporaneidade, diante da diversificação e das ramificações das funções do estado realizados pela Administração Pública, o direito administrativo deve preocupar-se para além da ordinária função de limitação do poder e da garantia dos direitos individuais ante o poder estatal. Por isso, na interpretação de uma definição de direito administrativo, deve-se ir além e perceber que é necessário elaborar fórmulas para efetivação prática dos direitos sociais e econômicos, de direitos coletivos e difusos. Todos esses devem ser amparados pela Constituição, no intuito de que haja um aperfeiçoamento contínuo e institucional da disciplina.
3 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO
A Administração Pública balizada na Constituição de 1988 passou a ter uma nova direção e fundamento de validade consistente no primado princípio da dignidade da pessoa humana. Desta feita, a Administração Pública abandona o modelo autoritário de gestão da coisa pública para se transformar em um centro de gestão dos interesses dos administrados coletivamente e também individualmente considerados.
As novas funções da Administração Pública, por sua vez, e do direito administrativo devem ser vocacionadas para o respeito e concretização dos direitos fundamentais e democracia enquanto princípios que legitimam o Estado democrático de direito. Este autor, como fiel defensor do princípio da ponderação, lembra que os direitos dos administrados que porventura venham a colidir com os poderes estatais devem ser sempre ponderados de forma a garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, resguardando-se o interesse público e o bem comum da coletividade.
3.1 PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
São os cinco princípios elencados na Constituição de 1988 no seu artigo 37, caput. São amplamente simplificadas e abordadas pelos manuais de direito administrativo, que criam macetes e dão diversas dicas de como decorá-las, como a famosa sigla “LIMPE”. São formas didáticas e pedagógicas de ensino, só que, antes de prosseguir, este autor alerta que é preciso ter noções de que os princípios tem grande relevância norteadora e normativa, por isso requerem hermenêutica e conhecimentos para sua aplicação. Muitas vezes essas exigências vão além até do próprio âmbito jurídico (como conhecimentos filosóficos, sociológicos, históricos etc.) para não se incorrer em equívocos legais e aos casos concretos.
O princípio explícito que classicamente norteou o direito administrativo e seu regime jurídico foi o da legalidade, com a simplificação de que “o administrador deve atuar conforme a lei”. Com os olhos da contemporaneidade, o autor deste texto concorda com a afirmação de que esse princípio já está, atualmente, modificado da sua visão clássica.
Com a constitucionalização do direito administrativo há a convolação da legalidade em juridicidade administrativa. A lei é fundamento básico do agir administrativo, mas já não é mais fundamento único e último da atuação da Administração Pública. É, pois, apenas mais um dos princípios norteadores e limitadores encontrados na Constituição e que devem ser usados na síntese interpretativa constitucional. Assim, em searas normativas sem sujeição à reserva legal, a Administração poderá agir autonomamente.
É a superação do positivismo clássico que se mostra como reflexo nessa possibilidade de ação autônoma. No Brasil ainda é marcante o pensamento positivista e normativista, comum a meados do século XX. Deixa-se de atender à realidade fática e as evoluções sociais, em diversos casos, porque o direito brasileiro só evolui muito depois da sociedade com a espera da positivação legal que fica dependente de forças políticas legislativas. Não é diferente no direito administrativo que aos poucos vem se adaptando, já que está vivendo um período de efervescentes debates de vanguarda.
O princípio da impessoalidade é outro dos princípios explícitos. A pessoa física, que for agente público, deve agir em consonância com os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular. Atua o agente pela vontade do órgão com a ideia de representação, sempre em busca de atender os fins estatais sem exceder as competências estabelecidas ao agente.
A moralidade que é elencada como princípio que tem grande fundamentação social e filosófica no que tange à honestidade. Também abrange a probidade que é fundamentada legalmente pela lei 8.429/92. Deve-se agir dentro da moralidade jurídica ante a coisa pública.
O princípio é o da publicidade que se baseia na afirmativa de que todos os atos devem ser acessíveis à todos, possuindo ampla divulgação, visando atuação transparente do Poder Público, ressalvando-se os casos excepcionais de sigilo (quando imprescindível para a segurança da sociedade e do próprio Estado). É de grande importância, posto que o referido princípio sustenta o sistema republicano e que dá grandeza a democracia. Não há democracia sem que o povo saiba quais os atos dos agentes do Poder Público, bem como não há democracia sem mídias que gerem debates acerca desses atos.
A eficiência, por último, como princípio, foi inserida no ano de 1998, através da Emenda Constitucional 19 e aduz que o administrador deve sempre atuar em busca do interesse público, entretanto deve fazê-lo observando a rapidez, perfeição e rendimento, culminando na obtenção do melhor resultado. Nitidamente incorporação ao direito público de preceitos do direito privado. Incorporação saudável já que, como concorda este autor, a incorporação de fatores benéficos e cabíveis das diferentes disciplinas do direito deve ser estimulada, desde que feita adequadamente, pois a interdisciplinaridade é fator coerente com a sociedade múltipla do século XXI.
3.2 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A referida interdisciplinaridade contará muito no entendimento dos princípios implícitos do direito administrativo já que muitos dos princípios não são onivalentes e estão presentes em outras áreas do direito. Serão citados alguns dos mais difundidos tecendo relações entre eles.
Incialmente o princípio da autotutela pelo qual a Administração Pública não necessita requisitar autorização judicial para agir, podendo rever seus próprios atos. Os atos inconvenientes, devem ser retirados do ordenamento por meio da revogação e os atos ilegítimos por meio da anulação, tudo visando retirar do ordenamento jurídico os atos ilegais (através de seu poder de fiscalização). A autotutela se liga diretamente com outros dois princípios, da conveniência (deve atender ás necessidades no caso concreto) e da oportunidade (agir no momento adequado). Esses dois não podem existir sem o princípio da responsividade, em que é dever da administração pública atender as demandas sociais adequadamente. Já que não podem a administração pública deixar de atender demandas coletivas, não poderá descontinuar o seu trabalho, e por isso o princípio da continuidade do serviço público (com suas exceções controversas em caso de greve).
Outros princípios implícitos e que não são onivalentes é o da ampla defesa e contraditório, muito difundidos pelo direito processual, por exemplo. Os dois anteriores se ligam ao princípio da segurança jurídica, comum a praticamente todas as áreas do direito.
4 PODERES ADMINISTRATIVOS
Os poderes de que a Administração Pública é dotada são necessários e proporcionais as suas funções. Ligados aos princípios de mesmo nome (necessidade e proporcionalidade) são fundamentais para o funcionamento da matéria. Os poderes administrativos se apresentam conforme as demandas dos serviços públicos, o interesse público e os fins estatais aos quais devem atingir. Ao fazer uma relação entre poderes e princípios administrativos é possível perceber os princípios sendo postos em prática.
4.1 PODER HIERÁRQUICO.
Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre o servidores do seu quadro de pessoal. Exclusividade que inexiste no Judiciário e no Legislativo, a hierarquia é privativa da função executiva, sendo elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.
O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da administração ao repartir e escalonar as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada qual exerça eficientemente o seu cargo, coordena na busca de harmonia entre todos os serviços do mesmo órgão, controla ao fazer cumprir as leis e as ordens e acompanhar o desempenho de cada servidor, corrige os erros administrativos dos seus inferiores, além de agir como meio de responsabilização dos agentes ao impor-lhes o dever de obediência.
A ideia de que a autoridade superior dá uma ordem, ela determina, de maneira específica, os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Daí é decorrente o dever de obediência. Já a fiscalizar é o poder de vigiar permanentemente os atos praticados pelos seus subordinados. O autor do texto apenas ressalta para a possibilidade de abuso de poder que pode haver nas relações hierárquicas, estando ligado ao poder trabalhando a seguir.
4.2 PODER DISCIPLINAR.
Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores, o poder disciplinar é exercido no âmbito dos órgãos e serviços da Administração. É considerado como supremacia especial do Estado e não se confunde com o poder punitivo do Estado, realizado pelo direito penal. A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos.
Correlato com o poder hierárquico, o poder disciplinar com ele não se confunde. No uso do primeiro a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. Já no uso do poder disciplinar, a Administração simplesmente controla o desempenho dessas funções e a conduta de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas porventura cometidas.
O poder disciplinar da Administração. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão.
4.3 PODER REGULAMENTAR OU NORMATIVO
Poder regulamentar é o poder dos Chefes de Executivo de explicar, de detalhar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo. É, em razão disto, indelegável a qualquer subordinado.
O Chefe do Executivo regulamenta por meio de decretos. Ele não pode, entretanto, invadir os espaços da lei, pois não existe decreto autônomo, deve servir para regulamentar leis preexistentes (a exceção é quando não gerar despesas e extinção de cargos/funções).
4.4 PODER DE POLÍCIA
Fundamentado no princípio da preponderância do interesse público sobre o particular, que dá ao administrador posição de supremacia sobre os administrados. Assim, quando há confronto entre o cidadão, que quer exercer plenamente os seus direitos, e a Administração que tem a incumbência de condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo, a Administração pode usar o seu poder de polícia. Dessa maneira, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.
Há a polícia administrativa: tem caráter preventivo de evitar e impedir ações antissociais; a polícia judiciária: tem caráter repressivo para punir infratores da lei penal. Essa distinção não é absoluta, a principal diferença está na ocorrência ou não de ilícito penal. Este quando ocorre é a polícia judicial; quando ilícito administrativo é a polícia administrativa.
O poder de polícia tem características acerca da discricionariedade, no que tange ao melhor momento de agir nos casos previstos em lei ou de urgência em juízo; a auto execução, na qual não é preciso recorrer previamente ao judiciário (exemplos da licença e autorização); e a coercibilidade, por meios indiretos (como a multa).
Os limites do poder de polícia tem suas limitações naquilo que é apenas para atender o interesse público (se houver afastamento é desvio de poder), nas normas, no princípio da proporcionalidade, da necessidade e eficácia (medida adequada para impedir dano ao interesse público).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta produção se encerra lembrando que aqui foram apenas “pincelados” alguns dos temas iniciais do estudo do direito administrativo, bem como questões que ainda permeiam esses assuntos. Numa espécie de “tricô”, o autor buscou costurar as visões consolidadas em manuais consagrados pelo tempo com visões mais críticas, atualmente estão em voga por autores considerados de vanguarda dentro do direito administrativo. A partir daí, nos momentos oportunos, o autor buscou dar sua visão crítica dentro do assunto e até sobre a forma de estudá-lo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALKIMIM, Viviane Alonso. As novas tendências do direito administrativo, sua vinculação à juridicidade e aos direitos fundamentais e um breve panorama sobre o papel regulador do estado. Rio de Janeiro: Monografia, 2012
BINDENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Centro Gráfico, 1988.
DWORKING, Ronald. Levando os direitos à sério. Tradução: Jeferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29 ed São Paulo: Atlas, 2016. 567 p
MOREITA NETO, Diogo de Figueiredo. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado. Mutações no direito administrativo novas considerações: avaliação e controle das transformações. Salvador: Direito do Estado, 2005.