Introdução
Partindo-se da premissa de que não há bens particulares, o regime da separação obrigatória de bens e o da separação convencional possuem consequências distintas, em supostos casos de doação, a título de cobrança do ITCD.
Do art. 1.641, do Código Civil
Este artigo trata especificamente do regime da separação obrigatória de bens ou, como denominam alguns autores, da separação legal de bens. In verbis:
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Como se vê, a própria lei impõe o regime da separação em três hipóteses: quando não se observa as causas suspensivas da celebração do casamento, ao maior de setenta anos e àqueles que dependem de suprimento judicial.
Neste caso, não há opção aos nubentes. A lei é que determina o regime.
Do art. 1.687, do Código Civil
Já o art. 1.687 trata do regime da separação convencional de bens.
Neste caso, os nubentes possuem a opção de regime de bens que adotarão e escolhem livremente pelo da separação. Confira o dispositivo:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Do Enunciado da Súmula 377 do STF
O Enunciado da Súmula 377 do STF trouxe diferenças relevantes entre o regime da separação legal de bens e o da convencional.
Confira, antes, o enunciado, in verbis:
No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
Depreende-se, pois, que no regime da separação convencional, não há comunicação entre os bens, ficando estes sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, enquanto que na separação legal, segundo a Suprema Corte, há comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento.
Da cobrança do ITCD
O ITCD, Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e a Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, tributo de competência estadual, incide na transmissão de bens ou direitos decorrentes da sucessão legítima ou testamentária, bem como na doação. Veja o art. 2º do Decreto nº 34.982/13, que regulamenta o tributo no âmbito do DF:
Art. 2º O ITCD incide sobre a transmissão de quaisquer bens ou direitos havidos:
I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive por sucessão decorrente de morte presumida e por sucessão provisória, nos termos da lei civil;
II - por doação.
A questão enfrentada pelo Fisco Distrital diz respeito à cobrança do ITCD nos casos de doação entre cônjuges sob o regime da separação convencional de bens e da separação legal de bens, tendo como premissa a inexistência de bens particulares.
Como demonstrado, a aplicação do Enunciado da Súmula 377 do STF somente é cabível nos casos de suposta doação entre cônjuges sob o regime da separação legal de bens. E, especificamente, nestes casos, o Fisco Distrital tem cancelado os lançamentos dela decorrentes, porquanto, como determina o STF, os bens se comunicam e, nesse sentido, não seria possível a doação entre cônjuges.
Diferentemente, entre os cônjuges casados sob o regime da separação convencional de bens, é possível a doação, a considerar que os bens não se comunicam e cada qual é responsável pela sua administração.
Toda esta discussão se tornou relevante após o convênio firmado entre o Fisco Distrital e a Receita Federal, em que se tornou possível o cruzamento de informações constantes na declaração de imposto de renda.
Perante à Receita Federal, vários contribuintes declaravam ter efetuado ou recebido doações para justificar, muitas vezes, a origem de seus patrimônios.
Uma vez que o ITCD é de competência estadual, a informação de doação perante a Receita Federal em nada importava para a sua arrecadação.
Todavia, após o convênio, a Receita Federal passou essas informações ao Fisco Distrital, que, de posse delas, começou a efetuar lançamentos, exigindo o recolhimento do ITCD referente às doações declaradas.
E nesse momento é que o Fisco Distrital se deparou com doações entre cônjuges sob o regime da separação convencional e legal de bens.
Assim, conforme explicado, nos casos de doação entre cônjuges sob o regime da separação legal de bens, o lançamento tem sido cancelado, em observância ao Enunciado da Súmula 377 do STF, e mantido nos casos de separação convencional de bens.
Conclusão
Para efeitos de cobrança do ITCD, há grande diferença entre o regime da separação convencional de bens e o da separação legal.
No primeiro caso, a doação entre os cônjuges é possível, razão por que a Secretaria da Receita do DF tem efetuado lançamentos visando ao recolhimento do tributo.
Já no segundo caso, a considerar que os bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, e partindo-se da premissa da inexistência de bens particulares, a doação entre cônjuges não é possível. Assim, não há que se falar em cobrança do ITCD, porquanto sequer ocorreu o fato gerador do imposto.