Questão que se coloca atualmente, às vésperas das eleições, diz respeito à propaganda subliminar antecipada, ou seja, aquela em que embora não haja pedido de votos, gera desproporcionalidade por aludir ao futuro pleito e conter apelo eleitoral.
Nos TREs do Brasil, verificamos diversos julgados distintos a respeito do tema. A exemplo, citamos o simples adesivo com o nome de futuro candidato, colocado em carros "particulares" ou de terceiros. Se não caracterizado o fim eleitoral, o entendimento é o de que se trata de mera "promoção pessoal" e não de propaganda antecipada.
Neste sentido já entendeu o TRE-AL no julgamento do RE 57244 AL que “Não configura propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea, mas mera promoção pessoal, a utilização de adesivos em veículos automotores com o simples nome de possível pré-candidato, desde que da imagem não se possa aferir possível candidatura, pedido de votos ou apoio eleitoral”.
Assim, ante a ausência de apelo implícito ou explicito à candidatura, não se fala em propaganda antecipada. Por outro lado, em sentido contrário, a própria Justiça Eleitoral já entendeu que se o adesivo contém não só o nome, mas o ano da eleição, já existiria um "apelo implícito" eleitoral, caracterizando a propaganda antecipada, como no julgado da RRP 7764 RN (TRE-RN), que assim se deu “A afixação de adesivos contendo o nome de notório pré-candidato à reeleição acompanhado do ano do pleito eleitoral, em data anterior à prevista no art. 36 da Lei n.º 9.504 /97, configura propaganda eleitoral antecipada, sujeitando o responsável às penalidades previstas no mencionado dispositivo legal”
Do mesmo modo foi o entendimento do TRE do Piauí no REP 19 PI, quando se deparou com adesivo contendo "slogan", aquela frase que faz o "link" com um futuro candidato. Entendeu caracterizar propaganda antecipada, vejamos: “Como o desiderato da legislação eleitoral, especialmente do disposto no art. 36 da Lei n. 9.504 /97, é vedar a quebra de tratamento isonômico entre os candidatos a cargos eletivos, a divulgação de mensagem por meio de calendários e adesivos constitui, sim, propaganda eleitoral extemporânea bem como desequilibra a disputa eleitoral.”
No que diz respeito à distribuição de panfletos em época pré-eleitoral, a Justiça Eleitoral também já entendeu, ser considerada propaganda extemporânea: “Pelos trechos dos panfletos registrados pelo Tribunal Regional, verifica-se claramente o pedido de apoio para os ‘próximos 4 anos’, configurada, pois a propaganda eleitoral antecipada.”(Ac. nº 19.376, de 21.8.2001, rel. Min. Fernando Neves.)
No entanto, com o advento da Lei 13.165/2015 (minirreforma eleitoral) temos pelo art. 36-A alguns permissivos em fase de pré-campanha. A legislação ainda informa que: “Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: § 2o Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.”
Muita confusão existe sobre as formas pelas quais pré-candidatos podem praticar os atos permitidos de pré-campanha, o que gera abusos e propaganda extemporânea.
É preciso esclarecer, conquanto esteja liberado o anúncio de pré-candidatura e o pedido de apoio político, que a legislação é omissa quanto à confecção e distribuição de impressos contendo estes conteúdos e, neste sentido, diante da recente legislação, cada caso deverá ser analisado pela Justiça Eleitoral, onde serão avaliados, para fins de caracterização da propaganda antecipada, a análise de elementos como potencialidade de influir no pleito, propaganda dissimulada ou apelo eleitoral implícito.
Assim, fica claro que a minirreforma eleitoral não exterminou completamente a propaganda implícita antecipada ou subliminar. Todo o cuidado é pouco.
Destaca-se por fim inclinação na doutrina no sentido de que as ações de pré-candidatura agora permitidas devem se dar de forma espontânea e sem custo para o pré-candidato, o que em tese liberaria a internet para anúncios e banners de pré-candidatura e pedido de apoio político. Por outro lado, adesivos, impressos e panfletos podem caracterizar alto risco.
Assim, a recomendação é que os pré-candidatos façam uma revisão de conformidade para cada ato de pré-campanha, sobretudo diante das novas regras das reformas eleitorais, analisando os riscos das ações e o entendimento atual da Justiça Eleitoral, evitando-se, com isso, eventual multa por propaganda antecipada e até mesmo uma caracterização de abuso de poder, com cassação de registro ou diploma.