DA PRESCRIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA E INDIRETA
A Lei 9.873/99 estabelece, no seu art. 1º, o prazo de 5 anos para a perda do direito de punir pela inércia do Estado no tocante ao poder de polícia, senão vejamos:
" Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado "
Veja-se, acima, os conceitos de infração permanente e continuada.
Ainda, o termo inicial, via de regra, é o da data da prática do ato pelo administrado (e não a data em que a Autoridade administrativa dela teve conhecimento). Veja-se, a título de comparação com outros sistemas disciplinares, por exemplo, o parágrafo 1º do art. 142 da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais), que prevê que "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido". Logo, a demora na apuração do fato por este Banco Central do Brasil faz com que o prazo prescricional flua no que toca ao processo punitivo de suas Instituições supervisionadas.
Mais, e aqui temos um ponto fulcral em nossa análise, a Lei acima estabelece que "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" é uma das causas da interrupção da prescrição acima descrita, ou seja, não é qualquer ato inequívoco, MAS AQUELE QUE IMPORTE APURAÇÃO DO FATO, por exemplo, o início do procedimento de inspeção direta em uma Instituição financeira, com o dies a quo a constante na designação, e, sobretudo, com objeto pré-delimitado. Repita-se, uma IGC, na qual as finalidades são genéricas, não tem o condão de interromper tal lapso prescricional. Lembramos de um caso que vivenciamos no qual, em sede de numa análise econômico-financeira, intramuros, detectamos uma operação vedada. Logo, uma inspeção externa, devidamente credenciada por uma designação em que o indício seja mencionado e a finalidade de apurar tal fato seja de conhecimento prévio ao trabalho ao administrado, entendemos, se adequa perfeitamente a esse permissivo legal (inc. II do art. 2º da Lei 9.873/99), sem a necessidade da "intimação", marcante do início do processo administrativo, pois, esta última possibilidade, é outra, a prevista no inc I do art. 2º da mesma Lei.
Para nos iluminar o raciocínio a ser desenvolvido abaixo, tenha-se em mente o caput do art. 5º do Texto Maior:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes"
Pois bem, os arts. 8º e 9º do Decreto 20.910/32, que tratam da prescrição em favor da Administração Pública dos 3 entes, no tocante às suas dividas, assim o estabelecem:
"A Prescrição Somente Poderá Ser Interrompida Uma Vez"
"A Prescrição Interrompida Recomeça A Correr, Pela Metade Do Prazo, Da Data Do Ato Que A Interrompeu Ou Do Ultimo Ato Ou Termo Do Respectivo Processo."
Sobre a matéria, a Súmula 383, do Supremo Tribunal Federal assim expressa cristalinamente :
" A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO ATO INTERRUPTIVO, MAS NÃO FICA REDUZIDA AQUÉM DE CINCO ANOS, EMBORA O TITULAR DO DIREITO A INTERROMPA DURANTE A PRIMEIRA METADE DO PRAZO".
Recentemente, com publicação no DJU de 21/08/98, o Egrégio STF aplicou a susa Súmula, como se vê da Ementa da Ação Cível Originária nº 493, a qual pedimos vênia para transcrevê-la:
"PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO: INTERRUPÇÃO. Decreto nº 20.910, de 1932, artigos 1º e 4º. D.L. 4.597, de 1942, art. 3º. Súmula 383-STF. I. - Prescrição qüinqüenal em favor da Fazenda Pública. Decreto nº 20.910, de 1932, artigos 1º e 4º. A prescrição somente pode ser interrompida uma vez, recomeçando a correr pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu. D.L. nº 4.597, de 1942, artigo 3º. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. Súmula 383-STF. II. - Prescrição reconhecida. Extinção do processo".
O processo fiscal federal (Decreto 70.235/72) também prevê hipótese análoga para a interrupção da prescrição, senão vejamos o parágrafo único de seu art. 174:
"A prescrição se interrompe:
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor".
Abaixo, colamos excertos de definições de ato inequívoco, dadas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Resp nº 258821, publicado no DJU de 18/12/2000:
"A retirada dos autos de cartório, pelo advogado da parte, constitui ato inequívoco de conhecimento da decisão, fluindo a partir daí o prazo para interposição de recurso"
Resp nº 125142, publicado no DJU de 01/03/1999:
"Nos termos de precedente da Turma, "a propositura de ação consignatória constitui ato inequívoco do devedor sobre a existência do direito do credor, servindo como marco interruptivo da prescrição"
Resp nº 26861, publicado no DJU de 16/10/1995:
"DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA, INTERRUPÇÃO, DECLARAÇÃO, ÁREA, UTILIDADE PÚBLICA, ATO INEQUÍVOCO, RECONHECIMENTO, DOMÍNIO PRIVADO, PAGAMENTO, INDENIZAÇÃO"
RO. nº 8904170699, publicada no DJU de 17/04/1999, TRF 4ª Região:
"RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO EMPREGADOR. ATO EXTRAJUDICIAL INEQUÍVOCO. APLICAÇÃO DO ARTIGO-172, INCISO-5, DO CÓDIGO CIVIL. CFE. PARECER DO SERVIÇO JURÍDICO DE FILIAL. CONSTITUI ATO EXTRAJUDICIAL, COM FORÇA DE INTERROMPER A PRESCRIÇÃO, O PARECER FAVORÁVEL DO SERVIÇO JURíDICO DE FILIAL DA CEF, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO, NO QUAL O EMPREGADO POSTULA O RECONHECIMENTO DE DIREITO TRABALHISTA"
Ap. nº 200001000242836, publicada no DJU de 16/10/2000, TRF 1ª Região:
"Abertura do procedimento administrativo, para apurar diferença de pensão devida a autora, constitui ato inequívoco de reconhecimento do direito pela União, interruptivo, portanto, da prescrição, nos termos do artigo 172, inciso V do Código Civil".
Ap. nº 444258, publicada no DJU de 09/10/2002, TRF 4ª Região:
"A Portaria Ministerial nº 2.826/94, ao reconhecer a auto-aplicabilidade do mencionado dispositivo constitucional, antes negado pela Administração, importou ato de inequívoco reconhecimento do direito dos pensionistas, caracterizando-se como ato interruptivo da prescrição, nos termos do art. 172, V do Código Civil".
Já quanto à suspensão da prescrição, a Lei 9.783/99 elenca apenas 2 possibilidades, no seu art. 3º, quais sejam, os compromissos de cessação ou de desempenho (atinentes exclusivamente para apuração de fatos no âmbito do CADE) e os termos de compromisso, estes no âmbito tão-só da CVM. Logo, não há de se cogitar de suspensão de prescrição no atinente ao poder de polícia exercido pelo Banco Central do Brasil. Talvez isso tenha sido um lapso da Lei.
DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
O art. 202 do NCC assim dispõe sobre as causas interruptivas da prescrição:
". A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor " (grifo nosso, o sublinhado é para realçar a novidade trazida em relação ao Código Civil anterior)
DO ABUSO DE PODER E DOS MEIOS À DISPOSIÇÃO DOS ADMINISTRADOS PARA COIBI-LO
A Lei nº 4.898/65, lei que regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade, na alínea "h" do seu art. 4º arrola, dentre outros comportamentos, o seguinte como abuso de autoridade:
"lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal "
E a mesma Lei, no seu art. 5º, conceitua Autoridade:
"Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração."
Sobre as sanções, assim dispõe o seu art. 6º:
"O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente "
Quando do abuso de poder, quer na sua modalidade de excesso (por exemplo, a abertura de um inquérito administrativo - inspeção externa- quando o fato não se constituindo também ilícito penal, e não sendo infração permanente ou continuada, já transcorreu mais de 5 anos da ocorrência do mesmo), quer na sua modalidade de desvio de finalidade, o Administrado tem à sua disposição vários meios para se defender, são eles:
a) hábeas corpus: Com sua origem na Magna Carta Inglesa de 1215, nas suas modalidades preventiva e repressiva, tem como pressuposto a ilegalidade ou abuso de poder, com ameaça à liberdade de locomoção. Para a sua interposição, segundo a Lei 8.906/94, Estatuto da OAB, não há necessidade de Advogado;
b) hábeas data: Disciplinado pela Lei 9.507/97, visa ao conhecimento e/ou a retificação dos dados pessoais junto a banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Tem como pressuposto o exaurimento da via administrativa (Súmula nº 2 do Superior Tribunal de Justiça);
c) mandado de injunção: remédio constitucional criado para que as normas do Estatuto maior não se tornem uma simples declaração de propósito. No entanto, parte da doutrina, e a jurisprudência dominante confundem os seus efeitos com a ação declaratória de constitucionalidade, quando são institutos distintos: aquele deveria ter efeitos inter partes, com a expedição da norma faltante; esta, produz eficácia erga omnes, em sede de controle abstrato de constitucionalidade;
d) mandado de segurança: nas suas modalidades, quanto à legitimidade, individual e coletivo, e, quanto ao momento de sua interposição, preventivo ou repressivo, visa à garantir direito líquido e certo do Administrado. Outro pressuposto desse mandamus é a ilegalidade ou o abuso de poder. Pode-se, evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora, conceder medida liminar;
e) ação popular: regulada pela Lei nº 4.717/65, visa à anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (inc LVVIII do art. 5º da Carta Maior);
f) ação civil pública: seu balizamento normativo está na Lei nº 7.347/85. Visa à reparar o dano ou a ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo.
DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA FISCALIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
Na página do Banco Central do Brasil na internet, www.bacen.gov.br, está à disposição para consulta o Manual de Supervisão da Autarquia.
Tenha-se presente que a Diretoria de Fiscalização do BACEN é composta pelos Departamentos de Supervisão Direta (DESUP), Acompanhamento Indireto (DESIN), Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros (DECIF) e Gestão de Informações do Sistema Financeiro (DEFIN).
O DESUP, antes de iniciar uma atividade externa, municia-se de informações prévias, na sua maioria vindas do DEFIN, com o refinamento dado pelo DESIN (isso é indispensável para se caracterizar o motivo fático de uma Inspeção direta a ser feita, passível de interromper a prescrição, pois essa pré-análise é um dos exemplos que dará indícios da inadequação do comportamento da IF à aplicação das normas, outro seriam as denúncias (não confundir com o termo denúncia do Direito Processual Penal).
Com o início dos trabalhos externos tendo como marco a Designação conferida pelo Sr. Gerente-Técnico do DESUP a determinados Inspetores, os papéis de trabalho contábeis, gerenciais e os subsidiários, servem para colher evidências do trabalho de Inspeção realizado na Instituição financeira, quais sejam:
INTRO - Considerações Preliminares ou Introdução: abriga o panorama geral dos trabalhos e exames realizados;
PROG - Planejamento e Escopo dos Trabalhos: apresenta o planejamento desenvolvido para determinada inspeção/verificação;
CONCLU - Conclusão: relata a conclusão da inspeção e suas implicações.
INFOR - Informações Gerenciais, Operacionais e de Mercado: coleta informações relacionadas à instituição, obtidas tanto interna quanto externamente;
COINT - Avaliação dos Controles Internos: descreve e apresenta conclusões sobre os controles internos adotados pela instituição sob exame;
IRRE - Irregularidades: registra as irregularidades encontradas ao longo do desenvolvimento de um trabalho.
AGER - Assuntos Gerais: registra ocorrências de caráter geral e os assuntos segregados para verificação em trabalho à parte;
AJUSTES - Resumo de Ajustes: apresenta o resumo dos ajustes apurados na inspeção.
Tal procedimento fiscalizatório pode redundar em processo administrativo, conforme a Res. 1.065/85, do Conselho Monetário Nacional, afora as comunicações previstas pela Lei Complementar 105/01.
"O processo administrativo é instaurado por descumprimento a disposição legal ou regulamentar" - Res. 1.065/85
" Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos" LC 105/01.
A comunicação de que trata este artigo será efetuada pelos Presidentes do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, admitida delegação de competência, no prazo máximo de quinze dias, a contar do recebimento do processo, com manifestação dos respectivos serviços jurídicos" LC 105/01
" Independentemente do disposto no caput deste artigo, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários comunicarão aos órgãos públicos competentes as irregularidades e os ilícitos administrativos de que tenham conhecimento, ou indícios de sua prática, anexando os documentos pertinentes " LC 105/01