A sustentação oral é, indiscutivelmente, uma eficaz ferramenta de ampla defesa, porque oportuniza ao advogado, em alguns minutos, desenvolver oralmente os fundamentos que aduziu em suas peças escritas, salientando não só ao magistrado-relator, que teve a oportunidade de ler e conhecer o processo e os respectivos argumentos apresentados, como, também, aos demais magistrados participantes do colegiado, que não tiveram acesso ao processo e desconhecem os argumentos e as provas constantes dos autos.
A importância da sustentação oral, para alguns processos, é incontroversa entre aqueles que conhecem a prática de um julgamento nos tribunais, sendo públicas muitas histórias de julgamentos que tiveram desfecho distinto do que teriam normalmente, graças ao trabalho do advogado da tribuna, ao realizar com eficiência uma boa sustentação oral.
Histórias que registram fatos interessantes, como magistrados-relatores que mudaram, de improviso, seu voto escrito, rendendo-se a contundentes argumentos ressaltados na tribuna, até vozes divergentes dos demais julgadores do colegiado, que, apoiando-se nos argumentos alardeados da tribuna, dissentiram do relator, por detalhes fáticos, probatórios ou simplesmente jurídicos, que anotaram da sustentação, enquanto dificilmente perceberiam da simples leitura do relatório ou do voto, pelo magistrado-relator.
Todavia, nem todos os julgamentos perante os tribunais admitem sustentação oral, consoante se vê em julgamentos de agravo de instrumento, embargos de declaração, etc., o que reduz consideravelmente a amplitude de defesa. Essa impossibilidade teria sido resolvida pelo advento do Estatuto dos Advogados, Lei no 8.906/1994, todavia, como é notório, a disposição que admitia a sustentação oral em todos os julgamentos, inclusive após o voto do relator, foi liminarmente suspensa em ação direta de inconstitucionalidade, valendo, pois, as disposições vigentes que limitam a utilização dessa ferramenta para alguns casos.
Porém, não há dissenso sobre a possibilidade de sustentação oral em sede de habeas corpus, que deve aqui ser analisado com as particularidades dessa ação constitucional, que admite, como é sabido, o jus postulandi; excepciona a regra da indispensabilidade do advogado; admite sua impetração sem forma rígida e sem prova pré-constituída; além de oferecer legitimidade ativa a qualquer pessoa, inclusive empresa, sem exigir qualquer condição ou relação havida entre o paciente (quem está sofrendo, ou ameaçado de sofrer, o constrangimento ilegal ao direito de locomoção) e o impetrante.
Quem não vivencia essa prática de julgamento de habeas corpus, deve estar se perguntando: se não há resistência ao cabimento da susten tação oral em julgamento de HC, qual é o problema que justifi que uma crítica construtiva?!
O problema reside em uma das particularidades da tramitação do habeas corpus que prescinde de pauta de julgamento, e pode ser levado a julgamento, como se diz: "em mesa", dispensando a publicação e a intimação das partes e seus advogados.
Há justificativa para que o processo de habeas corpus seja julgado "em mesa", sem incluir-se em pauta, que por ter absoluta prioridade de julgamento e urgência na tramitação não poderia submeter-se ao tempo que se despende no julgamento de outros processos, com esses procedimentos "burocráticos".
Por outro lado, se diz que se o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, mesmo que não seja advogado, ou não possua mandato do paciente para este fim, então não seria possível intimar-se pessoa não técnica, sem inscrição na OAB, pela imprensa oficial, nem seria razoável esperar uma intimação pessoal que delongaria ainda mais o julgamento, privando a liberdade do paciente por mais tempo, quiçá injustamente, o que só se saberia com o próprio desfecho.
Argumenta-se, também, que embora se admita a sustentação oral em HC, esta só poderá ser feita por um advogado, regularmente inscrito nos quadros da OAB, e nem todos os HCs são impetrados por advogados, sendo que a intimação atrasaria o julgamento sem beneficiar todas as impetrações. Os argumentos de urgência são, sem dúvida, louváveis. Afinal, a crítica mais intensa e reiterada da sociedade gira em torno da morosidade do Judiciário.
Porém, voltemos a destacar a problemática: Se não há inclusão em pauta, se é levado a julgamento em mesa, como o advogado poderá saber, com precisão, quando o processo será julgado, para então comparecer e inscrever-se para sustentação oral?
Se a impetração foi feita por um advogado que está consciente da importância de sustentar oralmente naquele caso, acreditando na potencialidade de sua intervenção oral da tribuna, então a sustentação oral será meio de defesa significativo para o caso concreto, cujo dever profis- sional passa a ser o de exercê-la, com a plenitude garantida constitucionalmente, o que implicaria realizar tudo que for lícito e moral que estiver a seu alcance para ampliar as chances de um resultado favorável para quem está sendo defendido.
Ora... Mas se o advogado não sabe quando será julgado, árdua e extenuante será a sua missão, terá que estar preparado e comparecer a todos os dias de sessão, e assisti-las atenta e integralmente até o seu término, enquanto não ocorrer o julgamento do seu HC.
Por mais absurdo que possa parecer, a prática não se diferencia muito dessa hipótese. Os advogados que desejam sustentar oralmente em HC precisam manter contato quase diário com o gabinete dos magistrados-relatores, para saber quando será julgado o HC. Todavia, a prática é informal, e gera extrema insegurança para o profissional, porque certamente não irá, diariamente, consultar o próprio magistrado, sujeitando-se às informações dos serventuários que lá atuam e que não só podem falhar como desconhecer a informação, como também serem surpreendidos com uma mudança de procedimento do magistrado, que repentinamente poderá resolver levar a julgamento o HC, enquanto informaram ao advogado que o processo não seria julgado naquela semana, o qual, por conseguinte, confiante naquela informação, deixou de comparecer, e dias depois tomou conhecimento de que o processo já foi julgado sem que tivesse tido, efetivamente, a oportunidade de sustentar oralmente. E o mais lamentável será constatar que o resultado não foi o desejado.
A sensação experimentada pelo advogado é de engodo, a frustração é inevitável, notadamente se acreditava que sua participação oral poderia ter feito a diferença no resultado. A certeza que fica é de que a ampla defesa não foi exercitada, porque para o direito de sustentação oral não se ofereceu mecanismo de efetivação.
Nem se pode exigir, ou mesmo supor, que o advogado tenha que ficar, como se nenhum outro caso tivesse a acompanhar, à disposição de comparecer a todas as sessões de julgamento, sem nenhuma certeza de julgamento da sua impetração, indefinidamente. Essa exigência, nada mais é do que a própria negação da regra constitucional de que o advogado é indispensável à administração da Justiça, que estaria, e lamentavelmente nesse aspecto está mesmo, agindo em desrespeito à advocacia, ao advogado-impetrante e, sobretudo, ao próprio princípio da ampla defesa, que sem efetivação torna-se apenas uma visão ilusória, como é a miragem de um oásis no deserto.
De nada vale existir um direito, se concomitantemente não se criar um mecanismo de efetivação desse direito.
Tenho visto que, mesmo os advogados que formulam requerimentos expressos em sede de habeas corpus requerendo cientificação, por qualquer meio, do dia do julgamento do HC, têm seus pedidos indeferidos, sob o fundamento de que o HC não se inclui em pauta, não sendo possível o acolhimento dessa simples pretensão, ser notificado de ato futuro, em que pode estar presente e nele atuar no exercício da defesa técnica.
Se a lei não prevê essa notificação/intimação, foi por reconhecer a garantia do direito do jurisdicionado de ter seu processo julgado com celeridade e jamais para que isso servisse de óbice a que ele, jurisdicionado, por seu advogado, pudesse efetivamente exercer o direito constitucional de defesa, consistente em estar presente à sessão de julgamento, e realizar a sustentação oral, ampliando as possibilidades de êxito de sua pretensão.
Não é justo, não é razoável e sinceramente não é jurídico, utilizar uma garantia para afastar outro direito indeclinável – o de tornar efetiva a ampla defesa.
Se a norma jurídica, legal ou regimental, é lacônica ao prever o julgamento sem inclusão em pauta, mas não analisa as peculiaridades do interesse de sustentação oral e da impetração por advogado, cumpre aos advogados e à própria Ordem dos Advogados do Brasil, irresignados, lutarem pela criação de mecanismo que torne efetivo o direito de sustentar oralmente em HC, assim como ao Poder Judiciário mostrar-se atento e sensível a esse reclame legítimo,que nada mais quer, senão, dar efetividade ao direito constitucional da ampla defesa.
Não se pode esquecer que a urgência, em grande parte, pode ser resolvida pela análise de pleito liminar, monocraticamente, pelo próprio relator, como se tem admitido largamente na jurisprudência dominante. E seu indeferimento não pode ser agravado ainda mais, com a subtração da real oportunidade de sustentação, quando desejada e manifestada.
Nessa esteira de pensamento e almejando contribuir para essa singular reflexão, acredito que se o desejo de sustentação oral for manifestado pelo advogado-impetrante ou constituído, na peça exordial da impetração, ou em peça avulsa antes do julgamento, deverá ser observada pelo relator, determinando-se um procedimento de notificação do advogado, com a antecedência de 48 horas, ainda que por meio célere e simplificado, que poderá ser telefone, fax ou e-mail, devidamente certificado nos autos.
Aliás, nem se diga da insegurança desses meios de comunicação, a uma, porque se exigiria a certificação de quem tem fé pública; a duas, porque este procedimento já vem sendo utilizado amplamente nos Juizados Especiais sem maiores questionamentos.
A tecnologia está a nosso serviço. Não há mais desculpas de tempo que justifiquem manter o conhecimento da data de julgamento e, por conseguinte, a possibilidade de efetivação do direito à sustentação oral em habeas corpus, como fruto de um procedimento de camaradagem dos serventuários da Justiça; de uma simples questão de sorte lotérica; de um jogo de paciência e perseverança para o profissional da advocacia ou da miragem de um direito, como a de um oásis no deserto.