4. A AFETIVIDADE COMO BEM JURÍDICO TUTELADO.
A afetividade nas relações familiares, analisada desde os primórdios da humanidade, como já demonstrado nos capítulos anteriores, passou por transformações morosas, e, como foi observada a existência de um vácuo entre as relações familiares e o Estado, o qual tem o condão de disciplinar as diversas relações da sociedade familiar. Como já relatado nos períodos históricos, as civilizações antigas não se mostraram acessíveis à causa da afetividade familiar. Contudo, observou-se mudanças paulatinas nos sistemas legislativos, haja vista que ao Estado coube a obrigação de implementar políticas públicas, que atendam os seus entes.
A mudança de conceitos de afetividade familiar, como já relatado no primeiro capítulo deste trabalho, iniciou-se com os povos Romano e Germânico, e com isso disseminaram para os demais povos que ainda não tinham se dado conta da necessidade de valorização da dignidade da pessoa humana.
No Brasil não foi diferente. No período da República Velha houve um silêncio com relação à legislação protecionista da afetividade familiar, especificamente para com os filhos. Mesmo com o tempo que durou o Código Civil de 1916, o afeto não era tratado como princípio jurídico, nem mesmo intrinsecamente atrelado a outro princípio que desse suporte para alguma interpretação jurisdicional.
Com este entendimento o professor Paulo Lôbo sustenta que:
No Brasil, o direito de família refletiu as condições e modelos sociais, morais e religiosos dominantes nas sociedades. Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico, demarcaram três grandes períodos:
I – do direito de família religioso, ou de direito canônico, que perdurou por quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500 – 1889), de predomínio do modelo patriarcal;
II – do direito de família laico, instituído com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de 1988, de redução progressiva do modelo patriarcal;
III – do direito de família igualitário e solidário, instituído pela Constituição de 1988.
Com isto veio à determinação da edição de um Código Civil estabelecido na Constituição Imperial, que poderia inaugurar o direito de família laico, e nunca se consumou, acomodando-se à duplicidade jurídica (LÔBO, 2008, p. 21).
No final do século XX, com o período da redemocratização e com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador trouxe para o ordenamento jurídico ferramentas protetivas para o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Com a carta política que deu origem a regulamentação de diversas leis e estatutos no Brasil, proporcionou assim mudanças no ordenamento jurídico. Contudo, à sociedade ainda necessita de institutos jurídicos com maior eficácia e aplicabilidade, devido às evoluções constantes em meio à sociedade.
A tutela jurídica que se busca, nesta esteira, é a da proteção da criança e do adolescente. Pois, a afetividade, entendida pela doutrina como princípio jurídico implícito, deve ser extraída dos preceitos do texto constitucional, bem como do instituto jurídico denominado Código Civil. Como ensina Marcos Alves da Silva:
Quanto mais o Estado se ausenta das normas jurídicas protetivas, mais se avulta a arbitrariedade no exercício dos que deveriam proteger os seus entes, os da família. As reminiscências da idéia da família, como um pequeno estado, que precede ao próprio Estado, dotada de soberania própria, personificada no pater famílis, alimentaram o modelo que se perpetuou, em sua essência, quase intacto, durante séculos. Contudo, a instituição da família enquanto espaço tipicamente privado é resultado do ideário burguês, ao passo que independente do poder aquisitivo, esta se tratando de seres humanos, necessitados de proteção jurídica para fazer valer o princípio da dignidade da pessoa humana (SILVA, 2002. p. 130).
Marcos Silva (2002. p. 131), ao tratar da tutela afetiva como bem jurídico e princípio constitucional, observou que, mesmo implícito, o princípio da afetividade levou o Estado a reconhecer a garantia protetiva jurisdicional para a criança e para o adolescente, e com isso observou-se que o direito de família, por meio do texto constitucional, abriu lacunas, proporcionando condições de se discutir esta tutela jurídica em instituto próprio, o ECA.
O texto constitucional tratou o instituto de direito de família com suma importância. Com isso, há de se observar que houve mudanças significativas no instituto jurídico do direito de família, como leciona o Prof. Silvio Luís Ferreira da Rocha (2003, p. 19-20), esclarecendo em linhas gerais:
A Constituição Federal de 1988 escolheu para disciplinar a família um modelo regido por regras como a igualdade entre os cônjuges; o mútuo consenso entre os cônjuges; o de maior respeito e consideração aos anseios dos filhos menores, a eliminação da discriminação entre filhos; e o reconhecimento à união estável de efeitos jurídicos semelhantes ao casamento. Com isso, a Constituição apenas acompanhou o processo evolutivo que deixava de lado um modelo patriarcal de família, denominado pela figura carismática do pai, que detinha um poder decisório grande sobre a vida da mulher e dos filhos de e acolhia um modelo nuclear de família, baseado numa sociedade de iguais poderes e deveres entre os cônjuges e de maior respeito e consideração às aspirações dos filhos (ROCHA, 2003. p. 19-21).
Com a necessidade de reconhecer a afetividade nas relações entre pais e filhos, Rolf Madaleno (2008. p. 65-66), ensina que “para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”, a afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação, variando tão somente nos casos concretos, e com isto o afeto decorre da liberdade que todo indivíduo deve ter de afeiçoar-se um a outro, decorrendo assim na convivência do casal entre si e destes para com seus filhos, e, em casos de pais separados, deve estes estar presente em formas estabelecida judicialmente. O autor ensina que:
A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto, é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto. O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável, e certamente nunca será inteiramente aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não recebeu o afeto de ninguém (MADALENO, 2008. p. 66).
Objetivando o alcance da tutela jurisdicional para aqueles que tanto necessitam de amparo, e, conseqüentemente, a tutela jurídica da afetividade, é neste entendimento que se busca no Estado o constante ato de promover políticas públicas
4.1. AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
O ECA promoveu a revogação do antigo Código de Menores, a Lei No 6.697, de 10 de outubro de 1979, e assumiu assim a tutela jurídica da criança e do adolescente conforme. Com isso, recebeu o referido estatuto o aval da UNICEF como um dos institutos jurídicos mais avançados do mundo sobre a matéria, demonstrando que o Brasil buscou dar enfoque à proteção da criança (CASA DAS FAMÍLIAS, 2009).
No ECA, tem-se no artigo 15 a seguinte afirmativa: "A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em progresso de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis". Neste sentido, observa-se o que UNICEF já havia tratado pela DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS:
[20] de novembro de 1959
As Crianças têm Direitos
Direito à igualdade, sem distinção de raça religião ou nacionalidade.
[...]
Direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade.
Princípio VI
- A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afeto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas (UNICEF, 1959).
O diploma legal vem atestando as medidas protetivas, as quais buscam a valorização da criança e do adolescente como detentores de direito, e com isso, às políticas públicas que o Estado deve propiciar, visando o atendimento jurídico, para que a família seja suportada de forma recíproca com o âmago da cooperação, da fraternidade, da amizade, e da cumplicidade.
Para Paulo Lôbo (2008, p. 18-19), cabe ao Estado a devida prestação jurisdicional e social. No sentido da tutela jurídica que promova o elemento que une as pessoas e por fim, acaba por gerar reciprocamente o desenvolvimento solidário entre os membros da família. Completa o autor sobre as políticas públicas referente ao ECA:
Constituem microssistemas pluri-disciplinares que igualmente sofrem incidência do direito público (administrativo, penal, processual). O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n. 8.069/1990) e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), como regimes jurídicos integrais dessas pessoas, enquanto tais têm como destinatários, além da família, o Estado, a sociedade, as empresas, as demais pessoas, definido seus direitos específicos à saúde, à vida, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, ao trabalho, às medidas e políticas públicas de proteção e atendimento, que não são matérias diretamente relacionadas à família. Do mesmo modo não integram o direito de família as disposições estatutárias acerca de atos infracionais, das medidas socioeducativas, do acesso à justiça, do conselho tutelar, do conselho do idoso, da assistência e da previdência sociais, do transporte, das medidas de proteção, das entidades de atendimento, das infrações administrativas, dos crimes e dos procedimentos, promovendo a reciprocidade social. (LÔBO, 2008, p. 19).
Com este posicionamento doutrinário, entende-se que os estatutos passam a se disciplinar pela característica de prioridades, os quais estão inseridos nas ações sociais e mesmo quando necessita de posicionamentos junto às intervenções judiciais, em se tratando de conflitos no que cuida a tutela jurisdicional face ao próprio estatuto. Com isso, o conjunto de ações sociais deve buscar, junto ao Estado, posicionamentos quanto às políticas públicas em contexto administrativo, para que o conflito oriundo da falta de afeto familiar fique ao encargo do sistema judicial, para que este, em último caso, faça aparecer o fruto da política pública, como instrumento legal para dizer o direito à parte que esteja em desigualdade na demanda.
Partindo da premissa silogística do ordenamento jurídico, a Constituição Federal de 1988, à carta política, que mostra ao Estado a sua base, e como deve funcionar, através do poder originário, abriu ao legislador a oportunidade de legislar em face as mais diversas situações que se apresente na sociedade. Devido à constante evolução, as implementações socioculturais e os novos conceitos que se constroem dia a dia, é que o artigo 227 da Constituição Federal de 19885, no parágrafo oitavo inciso primeiro, trouxe a sociedade o ECA para disciplinar o tratamento que as crianças e adolescentes tanto necessitam desta tutela jurisdicional.
Em se tratando de política pública oferecida pelo Estado aos seus entes, e, em especial as crianças e aos adolescentes, e considerando que o escopo do Direito é propor o equilíbrio nas relações humanas, proporcionando garantias de direito e respeitando os critérios de Justiça, Paulo Nader ensina que:
A regra de igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira Le de Igualdade (NADER, 2004, pág. 104).
É com este entendimento que o Estado deve propor a sociedade, acompanhando as evoluções, os institutos jurídicos, para que possa atender as mais diversas necessidades que se apresentam.
A criação do ECA nada mais é do que a prova da existência da adequação social. Os adultos podem reivindicar os seus direitos, e essa lei veio para, na medida desta desigualdade, trazer a criança e o adolescente ao mesmo patamar de igualdade, apoiado por esta tutela jurídica.
Há de se considerar que já foi um grande avanço para a sociedade brasileira a criação do ECA, contudo há de se considerar também que o legislador não consegue abarcar todos os anseios da sociedade, com isso acaba proporcionando lacunas nas legislações vigentes, e, assim a própria sociedade acaba cobrando constantes reformas nos institutos jurídicos, abrindo então possibilidades para que os legisladores possam propor tais reformas sugeridas pela sociedade. José Sebastião de Oliveira (2002, p. 260), ensina que: [...] “não existe fundamento bastante para se negarem as necessidades constantes de mudanças legislativas, que possam atingir a todos os seguimentos da sociedade, sem estar sempre em adequação”.
4.2. ECA E A SUA EFICÁCIA
Com a política pública, e com fins de tutelar juridicamente o direito da criança e do adolescente, o Estado, por intermédio do ECA, regulamentou o artigo 227 da Constituição Federal, com objetivo de priorizar o atendimento de forma igualitária à criança e ao adolescente, concedendo direitos na qualidade de cidadãos brasileiros.
A regulamentação do artigo 227 da CF/88 representou um avanço gigantesco para a sociedade brasileira, em especial para as próprias crianças e para os adolescentes, Marcos Alves da Silva (2002, p. 136-137) alude que:
O protagonismo assumido pela criança e pelo adolescente, no cenário jurídico brasileiro, no último quadrante do século XX, é fato insofismável. Especialmente, durante o processo constituinte, amplos setores da sociedade civil organizada mobilizaram-se em defesa de um novo tratamento jurídico-legal a ser dispensado à criança e ao adolescente. Muito embora o Brasil fosse signatário da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, em nenhuma de suas Constituições anteriores houve a preocupação com o estabelecimento de princípio relativo a esses direitos. Certamente, existia regramento relativo aos direitos das crianças e adolescentes, mas estava adstrito ao Direito de Família ou atinha-se à questão do “menor em situação irregular”. Com a Carta Magna de 1988, novos paradigmas de expressão à criança e ao adolescente são estabelecidos, e emergindo como sujeitos de direito, pessoas em fase peculiar de desenvolvimento, destinatários de prioridade absoluta (SILVA, 2002, p. 136-137).
Ao tratar do processo constituinte, para corroborar com o conclame da sociedade, para ter um instituto jurídico que pudesse tutelar com eficácia o direito da criança e do adolescente, Antonio Chaves alude que:
Das discussões e do processo constituinte participaram ativamente a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP), o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, a Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criança (FNDDC), o Serviço Nacional Justiça e Não-Violência. Em conjunto, após amplo debate, estas organizações, em junho de 1987, apresentaram à Assembléia Nacional Constituinte a Emenda Popular “CRIANÇA, PRIORIDADE NACIONAL”. Desta emenda, acolhida em sua essência pelo constituinte, constava a previsão de um futuro Código Nacional da Criança e do Adolescente, em substituição ao Código de Menores, o que veio a consolidar-se em 1990 com a promulgação do ECA (CHAVES, 1997, p. 43).
Com a entrada em vigência do ECA, ocorreu uma avalanche de informações à sociedade em geral, propondo uma busca pelos seus direitos, e, com isso, passando assim a entender melhor as relações familiares, em especial quando se tratava da relação entre pais e filhos. Neste entendimento, observou Luiz Edson Fachin que:
Num certo paradoxo, se a família perdeu suas funções públicas e passou a ter apenas funções privadas, deixando de ser uma instituição para chegar à informalidade, a etapa estatutária da proteção dos interesses dos menores (crianças e adolescentes) é uma prova da publicização desse múnus em diversas hipóteses, com fundamento na Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990 (FACHIN, 1999, p. 248).
Com este novo instituto jurídico, e, com o direcionamento tomado pelas políticas públicas de atendimento aos direitos das crianças e dos adolescentes, houve um entendimento mais claro da autoridade parental, a qual, antes da implantação do ECA, era exercida de forma única pelos próprios pais. Porém, com este novo instituto jurídico, houve uma intercorrência de autoridades, em face do que já havia sido estabelecido pelas políticas públicas, ou seja, a autoridade que antes era singular passou a ser dividida com o Estado, que por sua vez passou a disciplinar a relação entre pais e filhos.
Para que a política pública viesse a ser implantada com eficácia, necessitou da participação de todas as esferas públicas, a União, os Estados e Distrito Federal, bem como da participação dos Municípios e dos conselhos de direito das crianças e adolescentes, órgãos de natureza deliberativa, bem como controladores das ações do Estado, e assegurando a participação popular paritária, como lembra Tânia da Silva Pereira (2003, p. 693-694), “por meio de organizações representativas, Leis municipais, estaduais e federais, por força de norma estatutária, devem instituir os respectivos conselhos”. A autora ainda atribui aos conselhos que:
Buscando uma real aprendizagem de participação, os Conselhos de Direito devem refletir uma nova imagem do poder público, desta vez incluindo a sociedade civil como parte integrante de uma responsabilidade coletiva pelo bem comum. Se conquistamos o status de sociedade politicamente organizada, falta-nos, ainda a capacidade de nos mobilizarmos. Vivemos, ainda, uma cidadania fictícia. Sem excluir o Estado de seus deveres constitucionais, a efetiva atuação dos Conselhos de Direito significa uma nova concepção ética-social em relação à infanto-adolescência em nosso país (PEREIRA, 2003, p. 694).
O Estado ao promover a regulamentação do artigo 227 da CF/88, através da Lei nº 8.069/90, passou a regulamentar também a convivência dos filhos com os pais, porém alguns Ministros do STJ acabaram por demonstrar rusga de preocupação com o andamento deste diploma legal, em relação à aplicabilidade. Nas palavras do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ (2005), “ECA não tem sido eficaz para vencer mazelas a que crianças e adolescentes são submetidos”, Essa posição foi apresentada durante abertura da solenidade ocorrida no STJ, que marcou as comemorações dos 15 anos de existência do ECA, e ainda afirmou que:
O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Edson Vidigal, afirmou hoje, 11, na abertura do seminário "Quinze anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", que as munições do Estatuto não têm sido, ainda, eficazes para vencer as mazelas a que as crianças e adolescentes brasileiros são submetidos. Segundo o ministro, o País está carente de políticas mais agressivas e menos paternalistas em favor desse segmento da população. "Não estaríamos falando a verdade para nós mesmos se proclamássemos aqui vitória total. Só ficar mudando conceitos, substituindo vocábulos, amaciando frases, não leva a nada. O menor e o adolescente, filhos de famílias organizadas ou vivendo nas ruas desorganizadamente, precisam é de ocupação decente", afirmou o ministro Vidigal.
[...]
O desejo do presidente do STJ é que esses 15 anos do ECA sirvam como momento para um grande exame de consciência sem, contudo, perder de vista o que de positivo já se alcançou, quer na interpretação jurisprudencial quer pelos avanços em setores organizados da sociedade. "Que esse momento nos sirva para uma reflexão humilde, pois nós precisamos alevantar a consciência coletiva para que possamos enfrentar a questão do menor abandonado, do adolescente e da apatia de toda uma geração para com os destinos do próprio País", concluiu (STJ, 2005).
Neste mesmo diapasão, O ministro Gilson Dipp (STJ, 2005), do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sua participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente”, promovido pelo STJ. Não destoou do discurso do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ, e ainda reforçou no sentido de preconizar as implementações de políticas do ECA, e assim proferiu se discurso:
O ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sua participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e Desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", destacou que o ECA é um dos mais modernos diplomas legais do mundo sobre o assunto, mas que talvez nem 10% dele tenham sido implementados aqui no Brasil. Segundo o ministro, isso acontece porque a muito de desinformação, muita política pública mal viabilizada em termos de recursos e muita falta de vontade pública de implementar essas regras. "Temos o Estatuto como apenas um instituto, um diploma legal punitivo, quando, na verdade, ele tem uma gama de ensinamentos que visam reeducar, ressocializar o menor e proteger a criança e o adolescente. E nós temos que ter política pública por parte do Governo, por parte da sociedade civil. Precisamos implementar os conselhos tutelares para que as crianças tenham como levar os seus dissabores, bem como os seus familiares, ao conhecimento da autoridade", afirmou o ministro Dipp.
[...]
"O Brasil está voltado para o pagamento do superávit primário, diminuição da dívida externa e não está pensando nas políticas sociais. E não pensando nisso, não está pensando no futuro do Brasil, que é, efetivamente, destinado à criança e ao adolescente de hoje", concluiu (STJ, 2005).
O Estado apresentava uma grande necessidade de políticas públicas que viessem a atender os desiguais, na medida de suas desigualdades, com já foi explanado. Com isso, posterior a Constituição Federal de 1988, o Estado regulamentou diversos artigos constitucionais, dando garantia de direitos aos cidadãos brasileiros. Observou-se que com a implantação do Diploma legal ECA, grande foi esta conquista, porém, quando completado quinze anos de sua implantação, foi afirmado por alguns dos Ministros do STJ, Tribunal do Judiciário brasileiro que cuida das Leis Infra-Constitucionais, como demonstrados anteriormente. O ECA, com este contraponto dos Ministros, observa-se que para ter a eficácia esperada deste Diploma legal, precisa de reformas, e com isso ficou claro por aqueles que se utilizam desse estatuto para dizer o direito, deixam clara esta necessidade.
4.2.1. Eca e a Afetividade Familiar
Em especial, a afetividade tutelada pelo ECA, que é o tema central deste trabalho, observa-se que ao tratar do abandono afetivo, em seu artigo 22, “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”, observa-se com exclusividade a obrigação paterna e materna pelo cuidado e zelo dos filhos. Pois quando se trata de pais, legalmente, esta se tratando de pai e mãe, neste sentido ensina Maria Berenice Dias que:
Como os direitos e deveres referente à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226 § 5º), a autoridade parental cabe a ambos os pais. Tanto a titularidade como o exercício do poder familiar se dividem igualmente entre o pai e a mãe (CC 1.631). Durante o casamento (CC 1.566 IV), ou na vigência da união estável (CC. 1.724), são os pais os detentores do poder familiar. O encargo é exercido por ambos, porquanto decorre da paternidade e da filiação, não do casamento ou da união estável. A unidade da família não se confunde com a convivência do casal, é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores (DIAS, 2009, p. 386). (Grifo do autor).
Com este entendimento da doutrina, fica claro que, a criança e o adolescente, deve estar acima de qualquer que seja a discussão judicial que um casal possa ter em relação à convivência em um mesmo lar ou não. Com isso Rolf Madaleno comenta:
Diferentemente da compreensão dos adultos, os filhos são incapazes de entenderem a imotivada ausência física do pai e cuja falta muito mais se acentua em datas singulares, como o aniversário do menor, o dia dos Pais, os festejos de Natal e de Ano Novo, ou no simples gozo de um período de férias na companhia do pai (MADALENO, 2008, p. 319).
Embora que a legislação ainda não trata com especificidade do abandono afetivo, a doutrina vem manifestando esta falta de diploma legal. Com isto Paulo Lôbo, assevera que:
Sob esta expressão, a doutrina e a jurisprudência brasileira atentaram para o fato de o pai, que não convive com a mãe, contentar-se em pagar alimentos ao filho, privando-o de sua companhia. A questão é relevante, tendo em conta a natureza dos deveres jurídicos do pai para com o filho, o alcance do princípio jurídico da afetividade e a natureza laica do Estado de Direito, que não pode obrigar o amor ou afeto às pessoas.
[...]
Portanto, o “abando afetivo” nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito o atrai para si, conferindo-lhe conseqüências jurídicas que não podem ser desconsideradas (LÔBO, 2008, p 283-285).
O diploma legal ECA, no artigo 98 “As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável. ” Trata este artigo da violação, há de se considerar que o abandono afetivo, nada mais é do que a violação do direito da criança de ter o afeto do pai, e no inciso II trata da omissão, contudo, volta no mesmo sentido, a falta do afeto, também caracteriza o abandono afetivo.
Observa-se que neste instituto jurídico, na parte6 que trata da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, da criança e do adolescente, não trata com especificidade desse ato paterno em abandonar afetivamente o filho, com sansões rigorosas que possa propor ao judiciário mecanismo punitivo, ao inadimplemento obrigacional paterno e materno. Com isso o legislador perdeu grande oportunidade no momento de fazer o ECA, em disciplinar com penas pecuniárias e até mesmo prisional, aos pais que promoverem o ato do abandono afetivo.
Ao abandonar materialmente, o Direito age de forma severa com os pais que faltam com seu adimplemento. Observa-se que no Código Penal, está tipificado o crime do abandono material e o intelectual, conforme artigos 244 e 2467, e na mesma esteira, o código civil trata deste assunto, porém dando ênfase a penhora ou a prisão aos que promovem o inadimplemento da pensão alimentícia. Neste entendimento, o que não foi tratado foi o abandono afetivo. Necessitando assim de reforma no ECA, para que possa abarcar mais este bem que deve ser juridicamente tutelado por meio de políticas públicas.
4.3. UMA ANÁLISE DO PROJETO 700/2007
Nas pesquisas efetuadas ao longo da história, buscou este trabalho identificar a presença do afeto na família, ação que veio marcar presença legalmente no século XX.
Com avanço nas legislações, em primeiro momento, em especial ao Brasil, a carta política de 1988 veio presentear à nação brasileira com um Estado Democrático de Direito. Considerando o Estado Democrático, mas sobre tudo respeitando o Direito individual. Foram regulamentados diversos artigos, dos quais esta a se tratar, o ECA, o qual tem origem no artigo 227 da CF/88. Com a criação desse diploma legal, e atendendo o princípio da igualdade, fazendo valer o tratamento dos desiguais, de forma desigual, na medida da proporção de sua desigualdade, é que, pode mostrar para a sociedade familiar o valor jurídico que os filhos têm por meio desta tutela jurídica.
Durante os anos da vigência do ECA, apresentou dificuldades para crianças e adolescentes em buscar juridicamente alguns direitos, como por exemplo, o afeto dos pais que negligenciam este direito. Nesta mesma esteira, Ministros do Superior Tribunal de Justiça, na participação no seminário "15 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e Desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", nas palavras do Ministro Edson Vidigal – presidente do STJ (STJ-2005), “ECA não tem sido eficaz para vencer mazelas a que crianças e adolescentes são submetidos”. É com base nos comentários dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, e com o posicionamento da doutrina, que surge a proposta de reforma do ECA, de autoria do Senador da República Marcelo Crivella, a qual está em trâmite na casa do Senado Federal o Projeto de Lei n.700, de 2007. Este projeto de lei é um divisor de águas para buscar solução para a situação que caracteriza o abandono moral dos filhos pelos pais, e que busca solucionar o inadimplemento da obrigação como ilícito civil e penal.
Com este projeto de modificação do ECA, visa-se tornar esse estatuto, em vigência, mais eficaz na obrigação parental de assistência moral, permitindo-se, assim o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da criança. Com isso, poderá corrigir negligências cometidas pelos pais (leia-se pai e mãe), e o não cumprimento podendo incorrer em prisão e até sofrer a punição pecuniária. Segundo o Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira:
O PLS é inovador e necessário. No entendimento da Comissão, é imprescindível a intervenção do Estado em situações de abandono afetivo. Emprestando a argumentação jurisprudencial, os juristas do IBDFAM consentem que a punição é a única forma de conscientizar o pai/mãe do mal que ele fez ao filho e de se tentar evitar que a omissão parental continue. A Comissão argumenta, contudo, que não se justifica a criminalização do abandono moral. Em expediente dirigido ao autor do PLS e a Senador Valdir Raupp (relator), ela sugere que a punição por abandono moral se restrinja à reparação civil. Criminalizar essa conduta, na visão da Comissão, fere as normas do Direito Criminal, que dispõe que a criminalização de um ato só se justifica em último caso, quando outros ramos do direito não conseguem dar uma resposta ao dano causado. A Comissão ainda sugere que seja utilizado o termo autoridade parental ao invés de pátrio poder (IBDFAM, 2008).
Com isso, observa-se que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, através de seus juristas, estão atentos para o que ocorre na sociedade familiar, e como foi observado pelo relator do projeto o Senador Valdir Raupp, o termo que pelo próprio Direito, ficou em desuso, devido o advento da Constituição Federal de 1988, o pátrio poder pela autoridade parental. Termo este que coloca o Estado na co-participação na família.
Observa-se que parte da doutrina apresenta preocupação com a reforma do ECA, proposta pelo PL n. 700, de 2007. Nesse entendimento, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007), posicionou-se em relação à indenização pelo inadimplemento da obrigação de dar afeto:
Baseada na idéia de despatrimonialização das relações familiares, penso ser imprescindível que se busque estabelecer certos limites ao dever de indenizar decorrente de suposto abandono afetivo, sob pena de se assistir à instalação de verdadeira indústria indenizatória do afeto (HIRONAKA, 2007, p. 143).
Há de se ressaltar, que, a indenização visa reparar o dano causado ao filho pelos pais em sua ausência afetiva. Com isso, esta forma punitiva dá-se em razão do inadimplemento da obrigação. Neste liame Maria Berenice Dias ensina que:
Dessa forma, o dano à dignidade humana dos filhos em estágio de formação deve ser passível de reparação, não apenas para que os deveres parentais deliberadamente omitidos não fiquem impunes, mas, principalmente, para que, no futuro, qualquer inclinação ao irresponsável abandono possa ser dissuadida pela firme posição do judiciário ao mostrar que o afeto tem um preço muito alto na nova configuração familiar (DIAS, 2009, p. 417).
Com o posicionamento doutrinário, bem como o reclame do judiciário, é que surge a necessidade de implementação da reforma do ECA, para que possa o judiciário estar munido, com regramento próprio na hora de sentenciar os pais que descumprirem a obrigação afetiva parental. De pronto, e em tramite no Senado Federal, a sociedade brasileira aguarda, a aprovação do presente Projeto de Lei nº. 700, de 2007, no qual dentro do que foi proposto, o projeto tem institutos jurídicos capazes de preencher lacunas existentes no ECA. Neste liame, poderá a prática do abandono afetivo ser passível de punição legal, obtendo amparo jurídico na esfera cível e na penal.
4.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS DE INDENIZAR A CRIANÇA E O ADOLESCENTE PELO ABANDONO AFETIVO.
No núcleo familiar acaba sempre por produzir os mais diversos efeitos pessoais, sociais e patrimoniais, em que os mesmos têm tutela assegurada no ordenamento jurídico brasileiro. Com isso estão elencados os deveres nestas relações, tais como os atributos concedidos ao poder familiar, acompanhados dos direitos e dever de alimentar, de visitar, da mútua assistência, bem como outros que surgem mediante as necessidades que se apresentam.
Quando está a se tratar de direito de família, bem como, dos deveres inerentes a convivência familiar, observa-se que os deveres nestas relações familiares sofrem constantes práticas contrárias às leis e aos bons costumes, bem como a omissão em algumas obrigações. Com isso, coloca o Direito das obrigações na direção desta tutela jurídica, e, com este entendimento que o Direito vem cada vez mais, aperfeiçoando-se pelas transformações que a sociedade passa, e com isso surge à necessidade do legislador criar institutos jurídicos de proteção.
No campo da responsabilidade familiar, encontramos a obrigação dos pais para com os filhos, e como a doutrina vem demonstrando ausência de institutos jurídicos que possam dar guarida ao judiciário, na hora de sentenciar os que não cumprem com seus deveres, causando danos aos filhos que necessitam de proteção e afeto, é que na atualidade, surge a possibilidade de fazer uso do instituto jurídico da responsabilidade civil.
Considerando que a ausência afetiva causa danos ao desenvolvimento do filho, e na perspectiva de direito, em que o Direito de Família poder fazer uso do instituto jurídico da responsabilidade civil, a autora Giselda Hironaka concorda com a necessidade de se falar em indenização por ausência de afeto, como segue:
É, pois, nesse ambiente de revisão, de releitura, de amplidão da responsabilização civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos, na relação paterno-filial, derivados do abandono afetivo (HIRONAKA, 2007, p. 569).
O afeto pelo filho é independente dos pais estarem ou não em convivência no mesmo lar, o Código Civil brasileiro, trata em seu artigo 1.634, o qual vem impondo os deveres conjugais, os quais são inerentes aos filhos, esclarecendo que o sustento, criação, guarda, companhia e educação dos filhos, é de responsabilidade dos pais, acompanhando o mesmo entendimento o artigo 1.566, inciso IV, também fala desta obrigação para com os filhos. Com este diploma legal, ainda encontramos no capítulo IX do subtítulo do Casamento a Proteção da Pessoa dos Filhos, os quais são trados nos artigos 1.583 a 1.590, esta parte trata com exclusividade em caso de rompimento da sociedade conjugal. Com isso não exclui a responsabilidade pelos filhos, recaindo assim sobre o pai e a mãe. Entende-se desta forma que a responsabilidade por omissão ou negligência repercute em responsabilidade passível de reparação para ambos os pais. Nesta esteira ensina Maria Berenice Dias que:
A convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz seqüelas de ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida (DIAS, 2009, p. 419).
O instituto jurídico da responsabilidade civil começa a fazer parte dos litígios na seara do Direito de Família, entendendo assim pelo fato de que o dever de assistência e convivência familiar que teve como predominância a dignidade da pessoa humana, e, encarados como um direito, e neste caso especifico, a afetividade dos pais para com os filhos, no sentido de cercar possíveis situações que venham atrapalhar desenvolvimento psíquico e moral.
Para definir a responsabilidade civil MARIA HELENA DINIZ, ensina que o instituto da responsabilidade civil é:
[...] a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar - dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele guarda ou ainda, de simples imposição legal (DINIZ, 2008, p. 27).
Com o entendimento de responsabilidade civil, com reparação do dano causado a outrem, o código civil de 2002, por seu artigo 186 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, trata do dano, e com o resultado do dano, advém a obrigação de indenizar a parta prejudicada pelo dano sofrido, com no próprio código civil de 2020, esclarece por intermédio do artigo 944 “A indenização mede-se pela extensão do dano”, e como cada caso é analisado separadamente pelo judiciário, o parágrafo único afirma que “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização” (MORAES, 2003, p. 118).
Como foi observado, anteriormente, os Ministros do Supremo Tribunal de Justiça, manifestaram-se no discurso da abertura do seminário "Quinze anos do Estatuto da Criança e do Adolescente - Avanços e desafios sob a ótica do Sistema de Justiça", que as políticas públicas para assegurar os direitos da criança e do adolescente, o ECA necessita de reforma, e neste mesmo diapasão os doutrinadores já vêm trabalhando o assunto que diz respeito à obrigação parental. O que se observa com este estudo é que o judiciário não esta tendo ferramentas jurídicas para respaldar suas próprias decisões, pois quando se dá uma sentença favorável em primeira instância, em tribunal superior acaba por ser reformada. Com isso, vejamos a decisão proferida pelo juiz Marios Romano Maggioni, e foi proferida na Comarca de Capão de Canoas, Rio Grande do Sul, que condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha a indenização por danos morais:
Ao fundamentar sua decisão o magistrado considerou que "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança". Concluindo que "a ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos" (ESPAÇO VITAL, 2005).
Para Maria Helena Diniz (2008, p. 27-29) a responsabilidade civil alcança as relações familiares entre pais e filhos, principalmente quando do exercício dos deveres referentes à guarda, sustento e educação, obrigando aos pais que descumprem o dever para com os filhos, e ocasionando desta forma danos morais e materiais, e com isto podendo assim o judiciário condenar o autor do dano ao pagamento da devida indenização. Pois, Maria Helena Diniz, ensina que, em caso de reparação do dano causado, observa que a responsabilidade civil tem como escopo:
a) garantir o direito do lesado à segurança;
b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos (DINIZ, 2008, p. 29).
A discussão calorosa entre doutrina e judiciário, em análise já discorrida anteriormente, esta na dissecação do artigo 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF/1988).
Contudo, há de se considerar, o grande avanço social foi dado, porém, muito bem lembrado Pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Edson Vidigal (STJ, 2005), que “as munições do Estatuto da Criança e do Adolescente não têm sido, ainda, eficazes para vencer as mazelas a que as crianças e adolescentes brasileiros são submetidos”. Com isso observa-se que o judiciário necessita de institutos jurídicos mais eficazes para proferir sentenças a que venha atender as necessidades apresentadas na sociedade, e em especial ao bem jurídico tutelado, que é a proteção a criança e ao adolescente abandonado por falta da afetividade dos pais.