RESUMO: Este trabalho faz um estudo sobre uma modalidade muito comum de adoção clandestina, denominada "adoção à brasileira" e o conflito que dela resulta em relação à paternidade biológica. Este artigo visa abordar as possibilidades de conflitos resultantes da ação de uma pessoa que registra falsamente uma criança como sendo seu filho biológico, e assim passa a exercer o poder familiar sobre ela. Tal atitude não é admitida pelo direito, podendo causar conflitos em diversas hipóteses que veremos neste estudo, como na possibilidade do pai registral desejar anular o registro. Este artigo busca esclarecer as soluções apontadas pela jurisprudência, bem como visa esclarecer o porquê da não aceitação da "adoção à brasileira" pelo ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, será realizada uma abordagem com base em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dos tribunais superiores.
Palavras-chave: Adoção à brasileira. Criança e adolescente. Poder familiar.
Introdução
Historicamente, e principalmente em comunidades mais carentes, é comum existir uma forma de adoção sem a observância dos procedimentos legais e, até mesmo, utilizando-se de declarações e documentos falsos de maternidades. Essa forma de adoção, conhecida como "adoção à brasileira", consiste no reconhecimento voluntário da paternidade/maternidade, por meio do registro de uma criança que não é seu filho biológico.
Muitas pessoas, com o intuito de constituir uma família, e por boa-fé, optam por registrar filhos de outrem como se fossem seus. Essa forma de adoção é, de certa forma, oriunda da excessiva burocracia e dispêndio no âmbito do processo de adoção no Brasil.
Em poucas palavras, resume Dias:
Juntamente com a petição inicial é necessária a apresentação de inúmeros documentos tais como: comprovante de renda e de domicílio, atestado de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais e negativa de distribuição cível, conforme o ECA art. 197-A, na oportunidade os candidatos devem indicar o perfil de quem aceita adotar. Após a verificação da documentação apresentada, será realizado um cadastro, onde o candidato se habilita a uma fila de adoção, visto que a inscrição no cadastro só será realizada após a investigação do candidato, onde a mesma tenha um resultado positivo, estando este apto a adotar. (DIAS, p. 2013)
Em tese, se não há interesses divergentes, não há problema nessa modalidade de adoção. Porém, além de proibida por lei, acontece que inúmeras possibilidades de conflito podem surgir ao decorrer do tempo, como no caso em que o pai registral queira anular o registro; o filho que deseja ser reconhecido pelo seu pai biológico; ou no caso do pai biológico que quer reconhecer seu filho.
Diante desses questionamentos, o presente trabalho tem por objetivo explicar e solucionar tais conflitos, utilizando-se dos princípios gerais do Direito, entendimentos doutrinários e decisões jurisprudenciais dos tribunais superiores.
Desenvolvimento
A Constituição Federal, em seu art. 227, § 5º, assegura que a Adoção deve ser assistida pelo Poder Público e deverá obedecer os ditames legais. Tal norma tem eficácia jurídica limitada, pois depende da edição de uma lei infraconstitucional para que possa produzir todos os seus efeitos.
Notamos, assim, que a presença do Estado é indispensável para o processo de adoção. Neste sentido leciona Venosa:
Não podemos mais considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como faz também o Código Civil de 2002. Sem esta não haverá adoção (VENOSA, 2009, p. 271, 272).
Por ser norma de eficácia limitada tal norma constitucional exige complementação legal para que venha a produzir todos os efeitos. Assim, vigora o Estatuto da Criança e do Adolescente e a lei 12.010/09.
Segundo a legislação citada, em sintonia com o Novo Código de Processo Civil, a ação de adoção visa, primeiramente, a inclusão do candidato em um cadastro de adotantes, após aprovação judicial da investigação social realizada por meio de visitas.
Além disso, segundo o ECA, os candidatos deverão passar por um período de preparação psicossocial e jurídica, de frequência obrigatória em programa de orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças e adolescentes com necessidades específicas de saúde ou com deficiência e de grupos de irmãos.
Segundo Bochnia:
A etapa mais longa do processo de adoção é da aprovação dos adotantes. Depois das entrevistas, da visita às residências dos pretensos adotantes e, depois de esclarecidas todas as dúvidas dos técnicos do Juizado, este processo segue para o Promotor que manifestará sobre a habilitação e, finalmente, o processo segue para o juiz que, encontrando-o satisfatoriamente instruído, poderá deferir a habilitação dos adotantes. Os pretensos adotantes, depois de aprovados pelo juiz, estarão em condições de adotar e passarão a integrar um cadastro ou relação de possíveis adotantes. (Bochnia. 2010, p. 179)
Vale ressaltar que existem vários requisitos de ordem objetiva para que alguém possa adotar. Dentre os quais, o adotante, que pode ser casado ou não, deve possuir idade mínima de dezoito anos; também, deve haver diferença de 16 anos de idade entre o adotante e adotando. Contudo, a jurisprudência relativiza tal regra, permitindo, em casos excepcionais, a adoção em cuja diferença de idade entre adotante e adotado seja menor de 16 anos.
Adoção - Procedência declarada apenas em relação ao marido, visto não ostentar a adotante diferença de dezesseis anos em relação à adotanda. Estatuto da Criança e Adolescente, artigo 42, parágrafo 3º: norma de interesse social, mas não de ordem pública - Hiato que alcança quinze anos. Convivência com os adotantes satisfatória ao interesse peculiar da menor, cuja mãe biológica decaiu do pátrio poder - Adoção cabível - Recurso provido.(TJSP, 2595, 6° turma).
Além do impedimento em relação à idade, também é vedada a adoção entre marido e mulher, irmãos ou avós, pois o adotando atribui a situação de filho sem qualquer distinção.
Após aprovação dos adotantes, será nomeada uma equipe técnica para fazer o acompanhamento tanto dos adotantes como dos adotados, a fim de prestar esclarecimentos ao juízo sobre as condições de afetividade e de adaptação de ambas as partes ao novo contexto familiar, esse momento é conhecido como estágio de convivência.
Ao final, será elaborado um parecer técnico e, após manifestação do Ministério Público, o juiz exara sua sentença de caráter constitutivo de caráter pessoal e patrimonial, ou seja, haverá uma nova situação jurídica, em que os adotantes terão as responsabilidades, obrigações e prerrogativas de pais biológicos.
Com a sentença de mérito favorável, todas as relações jurídicas anteriores serão desfeitas, os vínculos jurídicos do adotando com seus pais biológicos serão anulados.
Passada a análise, de forma sucinta, do procedimento formal e seus efeitos da adoção, chegamos à conclusão que tal procedimento está muito aquém da realidade brasileira. É sabido que, não de forma maldosa, a adoção sem a obediência dos trâmites legais é algo disseminado e, de certa forma, aceita pela sociedade.
A adoção à brasileira, forma de adoção em que a pessoa registra filho de outrem em seu nome sem qualquer intervenção do Poder Judiciário, é a forma mais comum de adoção no Brasil. Embora ilegal e realizada de forma ludibriosa, pois se vale de documentos falsos ou outros meios de falsear a realidade ante o registro público, esta forma de adoção é, de certa forma, bastante aceita pela sociedade, principalmente por três fatores: intuito de formação de entidade familiar, abandono de crianças e adolescente e a onerosidade do procedimento judicial.
Ainda, quanto a este último aspecto, Paulo (2007) o baseia na esquiva de um processo judicial para adoção, demorado e dispendioso e o medo de não lhe ser concedida a adoção pelos meios regulares, pois há uma grande formalidade a ser seguida durante o processo, devendo-se aguardar no final uma sentença do juiz, que analisará os requisitos, e, caso o adotante não esteja apto, rejeitará o pedido.
De todo modo, formalmente a adoção à brasileira constitui crime previsto no art. 242 do Código Penal Brasileiro:
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena — reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único — Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena — detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Embora, na maioria dos casos, seja aplicada a benesse do perdão judicial, do parágrafo único do citado artigo, é necessário que haja cautela, pois, não obstante, é possível que tal artifício seja adotado para prática de outros crimes, como o caso de tráfico internacional de crianças ou qualquer outra forma de exploração.
Como visto, a adoção à brasileira é uma forma ilegal de adoção, mas que tem intuito benéfico. À primeira vista, não encontramos motivos razoáveis para a proibição legal desta conduta. Porém, a partir deste momento, passaremos à análise de situações fáticas hipotéticas que podem gerar conflitos e que, por estas razões, justificam as regras legais. Não obstante, ante a frequência com que essas hipóteses ocorrem, apontaremos também o entendimento jurídico prevalente dado a estes casos.
De início, imaginemos o caso em que o pai registral se arrependa da "adoção à brasileira" e queira a sua anulação. Há de se considerar que a paternidade socioafetiva possui tanta importância, ou maior, que a paternidade biológica. Neste sentido explica Fachin:
A verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social (FACHIN, 1992, p. 169).
O meio jurídico cabível seria a ação negatória de paternidade cumulada com nulidade de registro civil contra o filho "adotivo". Se este for menor, será assistido ou representado por sua mãe. Caso seja falecido, a ação será proposta contra os herdeiros. Tal ação não está sujeita a prescrição e deverá ser proposta no foro de domicílio na vara de família do domicílio do réu e não na vara de registros públicos.
O deslinde da ação gira em torno, na maioria das vezes, de exame de DNA. Contudo, mesmo que o exame comprove que o autor da ação não é pai do réu, o juiz não está obrigado a julgar o pedido procedente para desconstituir a paternidade e anular o registro. Isso porque, se o autor registrou o réu voluntariamente, e depois interpôs demanda judicial para desfazer o que ele próprio fez, esta conduta estaria indo contrariamente aos princípios da boa-fé objetiva e da proibição de comportamento contraditório (venire contra factum próprium). Neste sentido, segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. (STJ. 3ª Turma. REsp 1229044/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/06/2013)
Em face disso, a única hipótese que se verifica de anulação do registro de nascimento é nos casos de vícios de consentimento em que, por exemplo, o pai tenha registrado o filho por engano, pensando ser o pai biológico.
Outra situação possível é o caso em que o filho deseja ser reconhecido pelo pai biológico. Como não haja o processo judicial de adoção, o vínculo biológico prevalece sobre o registral. Imaginemos então que seja proposta ação de reconhecimento de paternidade cumulada com nulidade do registro de nascimento. Tal ação haveria de ser julgada procedente, pois, ao contrário da adoção legal, a "adoção à brasileira" não tem capacidade de romper os vínculos civis e patrimoniais entre o filho e os pais biológicos.
Na adoção à brasileira, os vínculos jurídicos anteriores devem ser reestabelecidos sempre que houver o interesse do filho em desconstituir os efeitos do registro realizado de forma dolosa, retornando, assim, à realidade jurídica anterior, tanto na esfera biológica, como na hereditária, na patrimonial etc.
Desta forma, não há como se impedir que o filho alvo da adoção à brasileira exerça o direito personalíssimo, imprescritível e indisponível de ter sua paternidade reconhecida, e possa usufruir de todos os efeitos dela decorrente.
Segundo o STJ, caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica (STJ. REsp 833.712/RS).
A anulação do registro, neste caso, deve ocorrer independentemente de ter havido relação de afetividade entre o autor e réu. Isso porque, segundo o Superior Tribunal de Justiça, "o filho tem direito de desconstituir a denominada adoção à brasileira para fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo socioafetivo de filiação com o pai registral" (STJ. 3ª Turma. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015).
Conclusão
Por tudo o que foi exposto, verifica-se que a legislação brasileira, ao regular o instituto da adoção, preza pela proteção do adotando de modo a impedir que pessoas não qualificadas passem a exercer o poder familiar. A lei também busca assegurar que adotado e adotante tenham uma boa relação afetiva, sem a qual a adoção não se consuma.
Contudo, percebemos que o meios escolhidos pela lei, devido ao seu alto nível de exigência e de burocracia, acabam por incentivar práticas clandestinas, como a chamada "adoção à brasileira".
Este tipo da adoção, como vimos, baseia-se no registro de uma criança por pessoas que não são seus pais biológicos, mas que se passam por eles, com a finalidade de exercer o poder familiar sobre aquela criança, pelos mais diversos motivos. Tal prática, além de crime, pode gerar diversas situações de conflito no decorrer do tempo.
Por não ter resguardo legal, e diferentemente da adoção convencional, a adoção à brasileira não tem o condão de eliminar as relações jurídicas anteriores, de modo que, uma vez questionada a paternidade ou maternidade biológica, esta terá posição de superioridade perante a adoção à brasileira. Isso ocorre porque não se pode privilegiar uma conduta ilegal perante o direito personalíssimo do adotado conhecer suas origens biológicas.
Interessante ressaltar também que, no caso daquele que adotou de forma ilegítima querer anular o registro de nascimento do filho, isso não será possível, porque o direito não protege condutas contraditórias, em virtude do princípio da boa-fé objetiva em sua ramificação do venire contra factum proprium.
Assim, a adoção à brasileira poderá ser desfeita por via de ação judicial somente em casos de vício de consentimento ou quando o filho desejar ter reconhecida sua paternidade biológica.
Embora a intenção seja benéfica quanto à adoção à brasileira, o impedimento legal se justifica na proteção à criança e à entidade familiar. O Poder Público tem o dever de zelar pela instituição familiar, de modo que os requisitos legais para a adoção, embora burocráticos e onerosos, são indispensáveis para que se preserve a segurança jurídica também nas relações familiares.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 05 de Outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm >. Acesso em: 04 de agosto. 2016.
________. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 2090. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.html >. Acesso em: 01 de agosto. 2016
________. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. REsp 1229044/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/06/2013
________. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015
BOCHNIA. Simone Franzoni. Da Adoção: Categorias, Paradigmas e Práticas do Direito de Família. Curitiba: Juruá, 2010,
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992.
PAULA, Tatiana Wagner Lauand de Paula. Adoção à Brasileira: Registro de Filho Alheio em Nome Próprio. Curitiba: J.M Livraria Jurídica, 2007.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 12 ed., São Paulo: Atlas, 2012.