Um estudante de direito é confrontado durante toda a sua graduação com a importância da prova da materialidade e da autoria na seara processual penal. A prática forense, contudo, mostrar-lhe-á que, no Brasil, o reconhecimento destas variáveis é alcançado com pouco uso da prova pericial, ocasionando um lastro probatório criticável, gerado pela falência estatal, mas que se alimenta da postura jurisprudencial e do comportamento dos operadores jurídicos do processo criminal.
A realidade normal do cotidiano é a de que se um incauto leitor avaliar um Inquérito Policial remetido de uma delegacia, terá uma surpresa se encontrar um indiciamento que aponte a autoria calcada numa prova pericial, independente do crime imputado. Tendo acontecido, por exemplo, um furto, o leitor não espera aferição de prova das digitais do local; se a autoridade policial indiciou alguém por estupro, provavelmente não existirá um comparativo dos fluidos do suspeito em relação àqueles encontrados na vítima, que, aliás, quase nunca é periciada devidamente em tempo hábil; mesmo quando se trata de um homicídio, raramente estão presentes as informações técnicas sobre distância do atirador ou ordem de sequência dos ferimentos na vítima.
A evidência da penúria dos operadores envolvidos na coleta de prova contra os suspeitos já aparece ao se quantificar a estrutura pericial posta à disposição, conforme Diagnóstico da Perícia Criminal no Brasil, feito pela Secretaria Nacional de Segurança Pública em 2012. Os dados mostram que quatro Estados, dentre eles o Amazonas, com toda sua extensão territorial, possuem Instituto Médico Legal (IML) tão somente na capital, enquanto Acre e Alagoas têm duas unidades de Medicina Legal para atender todo o Estado (Rio Branco e Cruzeiro do Sul no primeiro e Maceió e Arapiraca no segundo) e o Maranhão, com mais de 330 mil km² de área, três unidades (São Luís, Imperatriz e Timon) (CERQUEIRA, 2014, p 29).
Um exemplo clássico da relevância prevista para a prova pericial é o tratamento dado ao exame de corpo de delito. Previsto no art. 158 do CPP, diz a lei que o exame será indispensável, direto ou indireto, quando a infração deixar vestígios, não podendo supri-lo a confissão do acusado. O exame do corpo de delito investiga os vestígios materiais deixados pelo crime, podendo se voltar, por exemplo, ao cadáver no homicídio; às lesões deixadas na vítima em relação ao crime de lesões corporais; à coisa subtraída no crime de furto ou roubo; à substância entorpecente no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06). A importância desta perícia à investigação da autoria e da materialidade é evidente.
O exame do corpo de delito será direto quando a análise recai diretamente sobre o objeto. Uma vez desaparecidos estes vestígios, excepcionalmente, admite-se o indireto, utilizando-se da prova testemunhal, fotografias etc. Vale ressaltar que a regra é o exame direito, sendo o indireto uma exceção (LOPES JR., 2016, p 444), sendo que por exceção se quer dizer que o objeto não pode ser periciado e não que o Estado acusador optou por não realizar a perícia, pois a decisão de estruturar os órgãos periciais é do estado e não da população. A falta do exame de delito acarreta, inclusive, nulidade processual, conforme prevê o art. 564, III, “b”.
Partindo deste cenário legal, espera-se, por exemplo, que a ausência do laudo toxicológico definitivo imponha a absolvição pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, pois incerta a materialidade do delito (STJ. HC 213643 / RJ. 03/05/2016). Encontramos, contudo, posições jurisprudenciais admitindo que a ausência de apreensão da droga e consequente exame pericial sobre esta viabilizam o processo, se existirem outros elementos de prova – interceptação telefônica, por exemplo – aptos a comprovarem o crime de tráfico (STJ. HC 131455. 02/08/2012).
O que se percebe, no Brasil, é que se descura da relevância da questão e dos bens jurídicos envolvidos, sob o manto insustentável de prevalência do interesse público no combate ao crime, utilizando de forma canhestra a ponderação de princípios defendidos por Canotilho, o que não escapa à vigilância da doutrina, pois “estando o direito fundamental do acusado ou de terceiro em conflito, exclusivamente, com o interesse de punir do Estado, não haverá uma colisão real, a ser solucionada por uma ponderação de interesses” (PRADO, 2006. p 170).
Cabe ao acusador produzir as provas para comprovar a materialidade e a autoria do crime. Conforme mencionado anteriormente, o uso da prova testemunhal é um exame de corpo de delito indireto, cabível, em regra, na falta dos vestígios do crime, mas largamente usado em todos os processos, ainda que seja, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável. Dentre as inúmeras variáveis que afetam a qualidade e confiabilidade da prova testemunhal, temos as falsas memórias (LOPES JR., 2016), quando, ao contrário da mentira, a pessoa crê que está falando a verdade. O ser humano é falho, e a sua memória não é diferente. É muito difícil a testemunha lembrar com precisão dos detalhes de um crime que ocorreu há anos e são os detalhes que interessam para mostrar uma legítima defesa, sustentar uma qualificadora ou marcar como duvidosa uma acusação.
A conclusão é que a instrução criminal normalmente usa a memória das pessoas em relação a um fato ocorrido há muitos meses – senão até anos – e que muitas vezes essa prova culmina por ser a base da imensa maioria das sentenças condenatórias ou absolutórias proferidas.
Não é raro que da testemunha direta que substitua a prova pericial tenhamos a tentativa de se condenar pelo testemunho de ouvir dizer. O STJ, em decisão sobre este aspecto – Resp. 1444372-RS, julgado em 25/02/2016 –, decidiu por repelir esta possibilidade. O não provimento se deu por a turma entender que o testemunho indireto, em que a testemunha não viu o fato, mas ficou sabendo do fato através de outra pessoa, não estava no nível de caracterizar indícios suficientes de participação ou de autoria do acusado, inferindo-se do voto que poderia ser utilizado em outra situação.
No afã de suprir a inexistência de prova pericial e insistindo na falibilidade da memória, a confissão é a meta principal: “o método de investigação policial no Brasil é centralizado no suspeito, de forma que todas as hipóteses para descoberta da autoria não são checadas convenientemente, passando a ser a confissão a meta maior a ser atingida” (NUCCI, 1999, p 253). O que se esquece é que esta confissão na fase policial dependerá de harmonia com as demais provas e será revista na fase judicial, quando o agora denunciado dará mais uma vez a versão sobre os fatos. Versão esta que pode repelir sua participação ou autoria no delito, gerando dúvida até na harmonia com outros meios de prova. É princípio histórico que a confissão, por si só, não acarreta condenação do acusado.
Para alcançarmos segurança jurídica nas decisões tomadas pelos juízes e tribunais, não cometendo injustiças, seja condenando inocentes ou deixando impune os culpados, o processo penal tem que seguir os procedimentos legais. É preciso respeitar o devido processo legal, não proferindo decisões com base em “referências” ou no mais “óbvio” e, sim, julgar com base nas provas. Embora toda prova esteja sujeita a fraude, aquela indicada para se chegar à autoria e materialidade do delito é a prova pericial.
REFERÊNCIAS
CERQUEIRA, Josemar Dias, O município na segurança pública. Dissertação (Mestrado em Segurança Pública) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 2014.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13ª ed. – São Paulo: Saraiva 2016.
______. Você Confia em sua memória? Infelizmente o processo penal depende dela. Revista Consultor Jurídico. 19 de Setembro de 2014. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-set-19/limite-penal-voce-confia-memoria-processo-penal-depende-dela. Acesso em 01 de Agosto de 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999.
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação de interesses em matéria de prova no processo penal. São Paulo: IBCCRIM, 2006.