1. Introdução
Leia-se o que prevê o artigo 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem (9.307/96) - LArb, sobre sua aplicação nos contratos de adesão:
“§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
Apenas a título de registro, é de se destacar que a cláusula compromissória é espécie, onde também é espécie o compromisso arbitral, do gênero “Convenção de Arbitragem”. A distinção diz respeito ao momento em que a convenção de arbitragem é estipulada; se contratualmente prevista, antes de um litígio judicial ou extrajudicial (antes da contenda surgir) é cláusula compromissória; se for posterior, quando as partes já estiverem com litígio iniciado, tanto judicial, quanto extrajudicial, é compromisso arbitral. Na legislação a distinção encontra guarida nos artigos 4º e 9º, da norma especial.
Nos termos observados do citado § 2º, do artigo 4º, da LArb, que recentemente sofreu grande alteração com a assunção da Lei nº 13.129, de 2015, o contrato de adesão conta com previsão específica, haja vista a presunção de desigualdade existente entre o policitante (ofertante) e o oblato (aderente), especialmente em razão da vulnerabilidade deste último.
A disposição legal em voga exige que para uma cláusula compromissória ter validade em um contrato de adesão, imprescindivelmente será necessário atender aos pressupostos previstos na norma – a subscrição de um documento anexo ao contrato (específico) ou, se no corpo do instrumento, a assinatura (ou rubrica) específica na cláusula, que deverá estar em negrito. Nada impede que mesmo não atendendo os requisitos referidos o oblato opte por instituir a arbitragem após o surgimento da contenda entre os contraentes, o que validaria, por isso mesmo, a cláusula em questão.
A clareza e a transparência das cláusulas que mitiguem (ou alterem substancialmente) o direito do oblato é matéria já há muito debatida em nossos tribunais, sendo na maioria das vezes atrelada ao direito consumerista, onde rotineiramente são subscritos contratos de adesão, sendo a vulnerabilidade presumida pelo Código de Direitos do Consumidor (lei nº 8.078 de 1990).
2. A arbitragem e o CDC
No âmbito do CDC encontra-se a previsão expressa coibindo a convenção de arbitragem como regra compulsória estipulada por uma das partes. Veja o que dispõe o artigo 51, VII:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
[...]
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;”
Em verdade, a disposição supra, se lida à revelia da perspectiva hermenêutica, parece não ter necessidade, uma vez que a cláusula compromissória para os contratos de adesão presume que ambas as partes contraentes estejam de acordo, não sendo permitido pela normatização vigente a estipulação unilateral de arbitragem – artigo 4º, § 2º, da LArb.
No entanto, comumente ocorre nos contratos de seguro, o artigo 51 traz uma proteção maior ao consumidor subscritor de um contrato de adesão, do qual não leu, não entendeu, não sabe do que se trata, mas mesmo assim o assinou ante a identificação de sua vulnerabilidade.
Nesta senda, a ‘compulsoriedade’ é presumida pela desigualdade existente entre os contraentes, não bastando que o Oblato assine o instrumento para que reconheça que o leu, o entendeu e sabia do que tratava aquela previsão.
A problemática doutrinária e jurisprudencial exsurge ao se questionar se as premissas dispostas no artigo 4º, § 2º, da LArb, seriam suficientes a retirar a compulsoriedade da utilização da arbitragem, ou se mesmo atendendo-se aqueles requisitos ainda assim o consumidor estaria em situação de desigualdade e vulnerabilidade.
Grande é a discussão na doutrina e nos tribunais, subdividindo-se entre aqueles que acreditam que satisfeitos os requisitos do § 2º, do artigo 4º, da Larb, válida estaria a cláusula, os que defendem um rigor maior, e até mesmo parte extremista que julga inaplicável a arbitragem nas relações consumeristas.
Ao realizar uma leitura agregada entre os artigos 4º, § 2º, da LArb e 51, VII, do CDC, parece claro que estariam congruentes, uma vez que a normatização consumerista obsta apenas a imposição da arbitragem de forma compulsória. Assim, com a devida venia, parece equivocada a parte da doutrina, em sua maioria ocupada por consumeristas, que entende inaplicável a arbitragem nas relações de consumo, até mesmo porque o entendimento obstaculizaria que o próprio consumidor recorra à jurisdição arbitral.
Restaria, desta forma, averiguar se os pressupostos especialíssimos para os contratos de adesão retirariam a compulsoriedade da arbitragem ou ainda não seriam suficientes; e caso não, qual o procedimento necessário para que se exerça a jurisdição da arbitragem nas relações consumeristas.
3. O recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do eminente Ministro Luis Felipe Salomão, decidiu, nos autos do Recurso Especial nº 1.189.050, que “visando conciliar os normativos e garantir a maior proteção ao consumidor é que entende-se que a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde, expressamente, com a sua instituição”. Leia-se a ementa do paradigmático julgamento:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. CONTRATO DE ADESÃO. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. POSSIBILIDADE, RESPEITADOS DETERMINADAS EXCEÇÕES.
1. Um dos nortes a guiar a Política Nacional das Relações de Consumo é exatamente o incentivo à criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo (CDC, art. 4°, § 2°), inserido no contexto de facilitação do acesso à Justiça, dando concretude às denominadas "ondas renovatórias do direito" de Mauro Cappelletti.
2. Por outro lado, o art. 51 do CDC assevera serem nulas de pleno direito "as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem". A mens legis é justamente proteger aquele consumidor, parte vulnerável da relação jurídica, a não se ver compelido a consentir com qualquer cláusula arbitral.
3. Portanto, ao que se percebe, em verdade, o CDC não se opõe a utilização da arbitragem na resolução de conflitos de consumo, ao revés, incentiva a criação de meios alternativos de solução dos litígios; ressalva, no entanto, apenas, a forma de imposição da cláusula compromissória, que não poderá ocorrer de forma impositiva.
4. Com a mesma ratio, a Lei n. 9.307/1996 estabeleceu, como regra geral, o respeito à convenção arbitral, tendo criado, no que toca ao contrato de adesão, mecanismos para proteger o aderente vulnerável, nos termos do art. 4°, § 2°, justamente porque nesses contratos prevalece a desigualdade entre as partes contratantes.
5. Não há incompatibilidade entre os arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/96. Visando conciliar os normativos e garantir a maior proteção ao consumidor é que entende-se que a cláusula compromissória só virá a ter eficácia caso este aderente venha a tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concorde, expressamente, com a sua instituição, não havendo, por conseguinte, falar em compulsoriedade. Ademais, há situações em que, apesar de se tratar de consumidor, não há vulnerabilidade da parte a justificar sua proteção.
6. Dessarte, a instauração da arbitragem pelo consumidor vincula o fornecedor, mas a recíproca não se mostra verdadeira, haja vista que a propositura da arbitragem pelo policitante depende da ratificação expressa do oblato vulnerável, não sendo suficiente a aceitação da cláusula realizada no momento da assinatura do contrato de adesão.
Com isso, evita-se qualquer forma de abuso, na medida em o consumidor detém, caso desejar, o poder de libertar-se da via arbitral para solucionar eventual lide com o prestador de serviços ou fornecedor. É que a recusa do consumidor não exige qualquer motivação. Propondo ele ação no Judiciário, haverá negativa (ou renúncia) tácita da cláusula compromissória.
7. Assim, é possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição, afastada qualquer possibilidade de abuso.
8. Na hipótese, os autos revelam contrato de adesão de consumo em que fora estipulada cláusula compromissória. Apesar de sua manifestação inicial, a mera propositura da presente ação pelo consumidor é apta a demonstrar o seu desinteresse na adoção da arbitragem - não haveria a exigível ratificação posterior da cláusula -, sendo que o recorrido/fornecedor não aventou em sua defesa qualquer das exceções que afastariam a jurisdição estatal, isto é: que o recorrente/consumidor detinha, no momento da pactuação, condições de equilíbrio com o fornecedor - não haveria vulnerabilidade da parte a justificar sua proteção; ou ainda, que haveria iniciativa da instauração de arbitragem pelo consumidor ou, em sendo a iniciativa do fornecedor, que o consumidor teria concordado com ela. Portanto, é de se reconhecer a ineficácia da cláusula arbitral.
9. Recurso especial provido.”
Imperiosa também a leitura da íntegra do acórdão[1].
O julgado supracitado, a bem da verdade, não se mostra singular por majorar ou minorar a restrição à aplicabilidade da arbitragem nas relações consumeristas, em comparação à derradeira posição da Corte. No entanto, até recentemente, de fato, o colendo STJ vinha declarando nula a cláusula que fixava a arbitragem nas relações consumeristas. É o que se pode extrair dos acórdãos prolatados nos autos do REsp nº 819,519, e do AgRg nº 1101015.
Por outro lado, em precedente exarado no ano de 2012 – REsp nº 1169841, cuja relatoria ficou aos cuidados da eminente Ministra Nancy Andrighi, foi reconhecida a convivência harmoniosa entre a legislação consumerista e a LArb. Neste julgado, contudo, não restou claro quando a arbitragem poderia ser realizada nos contratos de consumo, restringindo-se a pontuar que deveria haver acordo entre as partes contraentes após o surgimento da divergência.
Desta feita, o acórdão agora da lavra do Ministro Salomão guarda singularidade por fixar, objetivamente, os pressupostos necessários à instituição da arbitragem nas relações de consumo.
Portanto, da decisão extrai-se:
A. É válida a cláusula compromissória nos contratos de adesão de consumo;
B. Em que pese válida, para que a arbitragem seja instituída haver-se-á que, posteriormente ao surgimento da contenda entre os contraentes, o consumidor promova o início da jurisdição privada, ou aquiesça expressamente com o início do procedimento;
C. A propositura de demanda judicial pelo consumidor deverá ser entendida como renúncia tácita à cláusula compromissória;
D. Poderá o fornecedor comprovar judicialmente que naquele caso concreto o consumidor, diante de circunstâncias específicas do caso, não era vulnerável e se encontrava em situação de igualdade quando da subscrição do pacto originário.
A prática jurídica mostra que dificilmente – para não se dizer ‘raramente’ – o fornecedor conseguirá produzir essa prova para validar a cláusula compromissória nos casos em que o consumidor manifeste recusa (expressa ou tácita).
É importante destacar que nos fatos apurados no processo a que se refere o acórdão supracitado houve a concordância do consumidor, em documento anexo ao contrato principal, acerca da cláusula compromissória, atendendo, por isso mesmo, os pressupostos do § 2º, do artigo 4º, da LArb.
O entendimento exarado pela colenda Corte de Justiça vem abraçar a doutrina mais conciliadora e razoável, além de dar azo ao veto presidencial subscrito quando da tramitação do Projeto da Lei nº 13.129 de 2015, que obstaculizou a alteração do parágrafo segundo a inclusão de um parágrafo terceiro na LArb.
Se aprovado o projeto de lei na íntegra, sem o referido veto presidencial, o artigo 4º da LArb restaria da seguinte forma:
“§ 2° Nos contratos de adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado.
§ 3° Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com a sua instituição.”
O veto da presidência se pautou no entendimento de que essa novel previsão legal deixar lacunas acerca da necessidade de ratificação posterior para a instituição da arbitragem; se quando a cláusula compromissória fosse expressa e atendesse os requisitos para o contrato de adesão previstos na LArb a arbitragem poderia ser instituída pelo fornecedor após o surgimento das divergências. Veja o teor do veto:
“Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor.”[2]
Da doutrina mais razoável e conciliadora cita-se a posição do reconhecido jurista Nelson Nery Júnior, por diversas vezes lembrado no julgado apreciado:
“Esse dispositivo da lei de arbitragem não é incompatível com o CDC, art. 51, VII, razão pela qual ambos os dispositivos legais permanecem vigorando plenamente. Com isso queremos dizer que é possível, nos contratos de consumo, a instituição da cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma da manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo.”[3]
4. Comentários ao acórdão paradigmático
Assim constou do corpo do acórdão citado:
“Deveras, a meu juízo não haverá nulidade da cláusula se o fornecedor demonstrar que não impôs a utilização compulsória da arbitragem, ou também pela ausência de vulnerabilidade que justifique a proteção do consumidor.”
Note-se que o acórdão cria uma exceção à regra. Todavia, extrai-se do julgado a permanência de uma lacuna; o que o fornecedor precisará realizar na assinatura do contrato para que a cláusula não seja considerada “imposta” compulsoriamente ao consumidor?
Em que pese ainda parcos os casos concretos, poder-se-ia vislumbrar duas situações a título meramente exemplificativo: 1 – o fornecedor e o consumidor concordam em estipular no contrato que o segundo escolherá, quando de eventual divergência sobre o pacto, o órgão arbitral; 2 – Quando da subscrição do contrato o próprio consumidor escolhe o órgão arbitral.
Observe-se que em ambos os casos o consumidor e o fornecedor estariam com status de iguais, sendo até mesmo aquele privilegiado por escolher o órgão arbitral julgador. Da mesma forma, a negociação e escolha pelo consumidor demonstram que leu a cláusula, pesquisou, buscou orientação e sabe do que se trata a arbitragem.
À revelia ainda de casos concretos, parece que com fundamento no acórdão comentado, nos exemplos acima o consumidor não precisaria ratificar novamente a cláusula compromissória e/ou optar por exercê-la, ou demandar judicialmente.
As situações hipotéticas formuladas acima o foram com o escopo na esclarecedora posição do doutrinador Nelson Nery Júnior. Leia-se o excerto abaixo, com destaque à parte final.
“Existem vários dispositivos no Código dos quais exsurge clara a regra sistêmica de que as deliberações referentes à relação jurídica de consumo não podem ser tomadas unilateralmente por qualquer das partes. Portanto, no sistema do Código, configura-se como abusiva, por também ofender o escopo deste inc. VII, a cláusula que deixar a critério exclusivo e unilateral do fornecedor não somente a escolha entre jurisdição estatal e jurisdição arbitral, como também a escolha do árbitro. A opção pela solução do litígio no juízo arbitral, bem como a escolha do árbitro, é questão que deve ser deliberada equitativa e equilibradamente pelas partes, sem que haja preeminência de uma sobre a outra.”[4]
Como se denota, se a escolha do árbitro ou do órgão arbitral for em concordância das partes, ou até mesmo feita pelo consumidor com a anuência do fornecedor, estar-se-á identificada a validade da cláusula compromissória com a ausência da aludida compulsoriedade.
5. Conclusão
Não se tem dúvida de que com o advento do novel Código de Processo Civil haver-se-á de incentivar, pelas instituições competentes, as medidas alternativas de solução dos conflitos.
Desta forma, para fins de reflexão questiona-se se os requisitos previstos no artigo 4º, §2º, da LArb, já não seriam suficientes também para os contratos de adesão de consumo? A impressão que se tem é que subsiste uma desconfiança de que os órgãos arbitrais privilegiem o lado mais forte da ‘corda’. No entanto, essa desconfiança, até que se provem o contrário, não merece guarida, visto que os árbitros exercem sua função com munus público, com o mesmo status, portanto, de um servidor público do próprio Poder Judiciário.
Não suficiente, ainda que o consumidor suspeite da tendência do órgão arbitral privilegiar o fornecedor, a ele é permitido, fundamentadamente, recusar o árbitro, a rigor do procedimento incidental previsto no artigo 15, da LArb.
Em que pese a cristalina e bem intencionada posição do eminente Ministro Salomão, que de fato fez evoluir os precedentes neste ponto, acredita-se que inarredavelmente afastará a aplicação da arbitragem às relações de consumo, notadamente porque o consumidor, após ver-se mal atendido pelo fornecedor, mesmo ciente e conhecedor da arbitragem, optará por demandar judicialmente.
De outra ponta, a possibilidade colocada no acórdão do fornecedor comprovar que as partes contraentes subscreveram o pacto em igualdade de condições não parece que surtirá muito efeito, a uma por completa ausência de previsão legal, e a outra porque não conta a jurisprudência com precedentes que orientem o fornecedor bem intencionado a formular um pacto com o consumidor sem que pareça ter sido a cláusula compromissória imposta.
Vale aguardar a análise de casos concretos futuros para se observar se esta (a do acórdão) é a melhor forma de fiscalizar a arbitragem nas relações de consumo, especialmente porque se aguarda um crescimento da temática com o advento do NCPC. Entretanto, de antemão imagina-se que o acórdão ora debatido tenha mantido excluída materialmente (não formalmente) a aplicação da arbitragem no âmbito das relações consumeristas.
De mais a mais, ao menos há de se reconhecer que o colendo STJ, ao contrário do que defende grande parte da doutrina, principalmente os consumeristas, vem permitindo formalmente a instituição da arbitragem nas relações de consumo. No entanto, essa permissão caber-se-á, ao que parece, tão somente ao consumidor, que poderá optar pela sua instituição, não havendo, com substrato nos precedentes hodiernos, nenhuma forma de subscrição de contrato que o vincule a compor uma arbitragem, em que pese as situações hipotéticas acima delineadas se assemelharem com casos que poderiam ser aceitos.
[1] https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=57713468&num_registro=201000622004&data=20160314&tipo=91&formato=PDF acessado em 04/04/2016.
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Msg/VEP-162.htm acessado em 04/04/2016.
[3] JÚNIOR, Nelson Nery. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 2011, Pg. 591.
[4] JUNIOR, Nelson Nery. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 586-591.