5. SITUAÇÕES SUBTRAÍDAS DA INCIDÊNCIA DO INSTITUTO SUCESSÓRIO
De regra, os preceitos insculpidos na CLT, na forma do art. 7°, alcançam apenas os trabalhadores que tem vínculo empregatício, excetuando-se apenas os trabalhadores avulsos que, por dicção do art. 7°, XXXIV, da CRFB/88, e não obstante a carência de previsão no diploma consolidado, têm direitos trabalhistas equiparados aos dos empregados.
Essa é a razão pela qual não há aplicação dos arts. 10 e 448, da CLT em relação aos empregadores domésticos. Uma razão mais justifica depõe contra a sucessão de empregadores domésticos, é que o conceito legal de empregador doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei (art.1°, da Lei n° 5859/1972) é incompatível com a noção de impessoalidade, pertinente à noção de empresa. Com precisão, Delgado diz que:
Nesse quadro contextual, a relativa pessoalidade que imantaria a figura do empregador no âmbito da relação empregatícia doméstica suprimiria a incidência de um dos princípios que fundamentam, doutrinariamente, o instituto da sucessão trabalhista (“principio da despersonalização do empregador”), inviabilizando a extensão desse instituto a essa categoria específica de empregados. No caso dessa específica relação de emprego, a alteração subjetiva do contrato configurar-se-ia desse modo inviável, não apenas no que toca ao polo contratual ativo (cuja alteração é vedada em qualquer contrato empregatício), mas também no polo contratual passivo. Assim, a relativa incompatibilidade teórica de figuras jurídicas faria com que os contratos empregatícios domésticos de distintos membros da família, em unidades diferentes, não se somassem, diferenciado, a cada nova ruptura ocorrida (ao contrário do imposto pela sucessão trabalhista). Em princípio, cada contrato de trabalho seria diferenciado em face do anterior (desde que não reproduzidos na mesma exata família). (DELGADO, 2012, p. 424-425).
A relação empregatícia com o Poder Público também está, na forma da OJ n° 92, da SDI-I do TST, fora do alcance das regras sucessórias, porquanto a formação do quadro de pessoal de uma nova entidade federativa está na dependência de prévio concurso público, art. 37, II, da Carta Magna, e na obediência à autonomia federativa.
Assim, não seria possível, à míngua de previsão na lei instituidora do novo ente, aplicar os arts. 10 e 448 do diploma obreira para justificar uma pretensa sucessão entre os empregadores públicos. Aliás, uma fundamento a mais reforça esse ponto de vista, qual seja, o de que quando envolvidos entes estatais dotados de personalidade jurídica de direito público, ainda que contratem seus servidores com base no regime celetista, não estaremos diante de empresa. Esse entendimento deflui do fato de que o Poder Público não se amolda à figura típica do empregador, mas apenas aquela roupagem que ficou conhecida por empregador por equiparação, prevista no art. 2°, §1°, da CLT.
Dessa feita, não é possível falar em exercício de empresa pelas pessoas jurídicas de direito público, eis que a empresa, tomando de empréstimo o conceito de empresário, corresponde ao exercício profissionalmente organizado de atividade econômica, com vistas à produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966, "caput", do CC/02).
Noutro prisma, quanto aos casos de mudanças produzidas por alienações efetivadas no âmbito dos processos falimentares, o art. 141, ll e § 2°, da Lei n. 11.101/2005, prevê expressamente a liberação de qualquer ônus quer da empresa ou de seus estabelecimentos. Barros, mesmo antes, já notava a impossibilidade da sucessão, nesses termos:
Uma vertente doutrinária anterior à nova Lei de Falência vinha admitindo a sucessão mesmo que a empresa fosse adquirida em hasta pública, embora a jurisprudência se manifestasse em contrário. Entendemos que a aquisição da empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de arrematação judicial não se assemelha a um contrato de compra e venda, pois a expropriação é forçada e advém de ato processual unilateral do Estado, sem qualquer participação do devedor, a quem o Juiz não representa. Em conseqüência, o arrematante não se transforma em sucessor (BARROS, 2011, p. 313).
Por outro ângulo, na recuperação judicial está exclusão, não obstante a ausência de menção expressa na Lei n° 11.101/05, já foi reconhecida pela jurisprudência do STF, mais particularmente, no RE 583.955-9/RJ e na ADI 3934/DF. Acrescente-se que na doutrina há vozes que discordam desse entendimento do STF, pois para essa corrente:
No tocante à recuperação judicial, esta não abrangência [do fenômeno sucessório] resultaria de interpretação lógico-sistemática da nova lei, uma vez que semelhante vantagem empresária somente teria sido concedida para os casos de falência, conforme inciso II e § 2ª do art. 141, preceitos integrantes do capítulo legal específico do processo falimentar. Nada haveria a respeito da generalização da vantagem empresarial nos dispositivos comuns à recuperação judicial e à falência, que constam do capitulo II do mesmo diploma legal (arts. 5S até 46). Além disso, o art. 60 e seu parágrafo único, regras integrantes do capítulo regente da recuperação judicial, não se referem às obrigações trabalhistas e acidentárias devidas aos empregados, embora concedam a vantagem excetiva (ausência de sucessão) quanto às obrigações de natureza tributaria. Por fim, estes mesmos dispositivos (art. 60, caput e parágrafo único) somente se reportam ao § 1ª do art. 141, mantendo-se, significativamente silentes quanto às regras lançadas no inciso II e § 2º do citado art. 141 (estas, sim, fixadoras da ausência de sucessão trabalhista). (DELGAGO, 2012, p. 425-426).
V. A JURISPRUDÊNCIA DO TST EM TORNO DOS CASOS MAIS CORRIQUEIROS DE SUCESSÃO DE EMPREGADORES
Explicados os fundamentos que orientam a sucessão de empregadores, faz-se mister elencar os pontos pacíficos na seara jurisprudencial.
a) Sucessão de empregadores em instituições financeiras
Barros (2011, p. 310) chama atenção para o fato de que a vertente mais basilar desse instituto (sucessão de empregadores) teve sua gênese com o processo de liquidação extrajudicial das instituições financeiras, influenciado pelas novos escopos da política governamental. De acordo com a professora mineira, os bancos que estavam em delicada situação financeira ou eram liquidados extrajudicialmente ou tornavam-se bancos estaduais.
Nessa operação, há basicamente a segregação de ativos e passivos, de forma que as agências, direitos e deveres contratuais eram transferidos ao sucessor. Nessa perspectiva, acabou-se por se consolidar no âmbito da jurisprudência da Corte Superior Trabalhista a seguinte Orientação Jurisprudencial, assim vazada:
Orientação Jurisprudencial n° 261 da SDI-I, do TST. Bancos. Sucessão trabalhista (inserida em 27.09.2002). As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.
Demais disso, conforme a OJ n° 408, da SDI-I do TST o sucessor responde pelos juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado.
Convém, ainda, uma anotação complementar. É que a Nova Lei de Falências, que excluiu da sucessão trabalhista as empresas em recuperação judicial e falência, não obsta a aplicação desse precedente, eis que a liquidação extrajudicial das instituições financeiras tem normação própria na Lei n° 6.024/74, sem falar no disposto no art. 2°, II, da lei falimentar.
b) Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico e efeitos sucessórios
A sucessão de empregadores no âmago de empresas integrantes de grupos econômicos somente será verificada quando presente fraude ou má-fé, ou seja, via de regra, o sucessor não responde pelas dívidas trabalhistas das empresas que integram o mesmo grupo econômico da adquirida.
Urge tecer essa distinção tendo em vista a solidariedade passiva que o art. 2°, §2°, da CLT inflige às empresas integrantes do mesmo grupo econômico, de modo que para alguns poderia haver dúvidas quanto à responsabilidade do sucessor adquirente de uma empresa pertencente a determinado grupo, situação que, de início, é afastada pelo TST, que compilou do seguinte modo a sua jurisprudência:
Orientação Jurisprudencial n° 411. Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidário do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.
c) A sucessão de empregadores nos casos de concessão de serviços públicos
A mudança de concessionários de serviços públicos opera uma mudança nos clássicos efeitos da sucessão trabalhista, fundada na responsabilidade exclusiva do sucessor. Precedente ao estudo dessa sistemática, mister trazer à colação o enunciado jurisprudencial que consagra essa modalidade de sucessão trabalhista, que na lição de Correia ( 2013, p. 128) surgiu em razão da concessão da Rede Ferroviária Federal S/A para a iniciativa particular:
Orientação Jurisprudencial n° 225 da SDI-I do TST: Contrato de concessão de serviço público. Responsabilidade trabalhista.
Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade:
I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;
II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.
Nessa senda, a inovação fica por conta da possibilidade de conferir responsabilidade subsidiária ao antigo concessionário pelos débitos decorrentes dos contratos de trabalho vigentes no momento em que era o empregador efetivo que permaneceram com o novo concessionário, sem prejuízo, é claro, da responsabilidade desse último, conforme a vertente tradicional do instituto.
A exclusão total de responsabilidade do sucessor, nos dizeres da mencionada orientação, somente teria lugar quanto às situações em que fossem vindicados direitos emergentes de contratos extintos antes da vigência da nova concessão.
Manifestando concordância com o desiderato desse OJ, reporte-se às seguintes palavras de Cassar:
Concordamos, nesta hipótese, com a responsabilidade subsidiária do sucedido, pois ela decorre do fato do sucedido ter sido o tomador dos serviços à época e ter praticado as ilegalidades ou, ainda, pelo fato de ser o proprietário de todo (ou de parte) o patrimônio sobre o qual a empresa é exercida e se desenvolve e, por isso, recebe pagamentos mensais a título de aluguel, arrendamento etc., enriquecendo-se, também, com a continuidade da empresa, mesmo que explorada por outro concessionário. (CASSAR, 2014, p. )
d) Efeitos da sucessão trabalhista nas hipóteses de aquisição de empresas pelo Poder Público
Até aqui foram abordados os casos de sucessão no âmbito de operações no setor privado, de modo que a partir de agora serão arrolados os corolários de operações em que o Poder Público está de alguma maneira envolvido.
Primeiramente, é digno de nota a seguinte orientação do TST, que mantém integra a penhora de bens de pessoa jurídica adquirida pelo Poder Público:
Orientação Jurisprudencial n° 343, da SDI-I, do TST. Penhora. Sucessão. Art. 100 da CF/88. Execução. (DJ 22.06.2004). É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à sucessão pela União ou por Estado-membro, não podendo a execução prosseguir mediante precatório. A decisão que a mantém não viola o art. 100 da CF/1988.
A controvérsia solucionada por essa OJ deve-se ao fato de que, por força do art. 100, da Lei Fundamental, a execução em face das pessoas jurídicas de direito público exigir a obediência à sistemática dos precatórios, o que não ocorre com os demais devedores, que tem contra si uma execução direta. Assim, caso já penhorados os bens da pessoa jurídica de direito privado seria possível prosseguir com a execução, pouco importando que a empresa tivesse sido adquirida pelo Poder Público. Na doutrina, tal posição é vista como correta, consoante expõe Correia:
O C. TST, de modo acertado, adotou posicionamento no sentido de que, já estando o bem penhorado na época da sucessão, será mantida a penhora, não aplicando conseqüentemente, o regime de precatório.
E assim agiu com fundamento no princípio da segurança jurídica, que deve reger todas as relações jurídicas. Ademais, a penhora tem o condão de individualizar e especificar os bens que serão expropriados, não podendo a sucessão retirar tal individualização, sob pena de violação mutatis mutandis do direito adquirido. A propósito, os arts. 10 e 448 da CLT impedem que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa possa afetar os direitos adquiridos de seus empregados. (CORREIA, 2013, p. 133-134)
e) A nulidade do contrato de trabalho com a Administração Pública e o fenômeno da privatização
A contratação de pessoal pela Administração Pública, no caso específico a indireta, ao arrepio da regra inscrita no art. 37, II, conduz ao reconhecimento da nulidade do contrato, assegurando aos servidores enquadrados nessa irregularidade o direito apenas ao pagamento dos depósitos do FGTS e do saldo salário pactuado, conforme aduz a Súmula 363, do TST.
Ocorre que a privatização da empresa estatal que admitiu empregados dessa forma, produz a convalidação do contrato. Nesse sentido, é a Súmula n° 430 do TST:
Administração Pública indireta. Contratação. Ausência de concurso público. Nulidade. Ulterior privatização. Convalidação. Insubsistência do vício - Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
Logo, com a privatização haverá a convalidação da contratação e, por conseguinte, serão devidos ao obreiro todos os direitos trabalhistas, como se o seu contrato fosse válido desde a origem.
Acresça-se que não apenas a admissão sem concurso gera nulidade da contratação, mas também na forma da OJ n° 128, da SDI-II do TST o certame público posteriormente anulado equivale à contratação realizada sem a observância da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988.
O art. 37, II, da CRFB/88, no entanto, depõe contra o inverso, ou seja, a aquisição de empresa particular pela Administração Pública e aqui tanto faz ser da seara direta ou indireta.
f) Sucessão trabalhista e mudança de titularidade do cartório
A jurisprudência do TST, nesse particular, abrange apenas as serventias extrajudiciais, ou seja, aquelas conferidas a particulares, por delegação do Poder Público, na dicção do art. 236, da Carta Magna, nada tendo em ver com as judiciais, mantidas pelo Estado e que contam com servidores estatutários.
Dito isso, e abstraído o arcabouço legislativo atinente ao histórico nacional das serventias, cumpre mencionar que, no TST, não há maiores discussões quanto à caracterização da sucessão, verificada quando o novo titular da serventia extrajudicial, selecionado mediante concurso público, a assume, é claro desde que satisfeitos os demais requisitos, antes mencionados. A propósito, o escólio de Cassar, para quem:
[...] com a alteração da titularidade do serviço notarial ocorre a transferência de todos os elementos da unidade econômica que integram o cartório, como a clientela, a atividade desenvolvida, as firmas (assinaturas), a área de atuação e, algumas vezes, até o ponto e o estabelecimento, além dos demais elementos corpóreos ou incorpóreos da atividade empresarial, cujo conjunto se denominou de fundo empresarial. Acresce mais que a lei não estabelece como requisito a existência de ato negocial. Para ocorrer a sucessão basta a transferência da empresa, independentemente de existir “transação comercial”, máxime quando se trata de mera substituição de concessionário ou de delegatário de serviço público. (CASSAR, 2014, p. )
O TST deixa claro que a configuração da sucessão depende do preenchimento dos demais requisitos como se percebe no julgamento do Recurso de Revista nº 130200-72.2005.5.01.0065:
CARTÓRIO. SUCESSÃO TRABALHISTA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. In casu, é incontroversa a ocorrência de novação subjetiva em relação à titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento. Outrossim, não houve resilição do vínculo empregatício, no caso em tela. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em se tratando de cartório, a sucessão de empregadores pressupõe não só a transferência da unidade econômica de um titular para outro, mas que a prestação de serviço pelo empregado do primeiro prossiga com o segundo. Portanto, somente quando o sucessor no cartório aproveitar os empregados do titular sucedido, hipótese que se verifica nos autos, poderá ser reconhecida a sucessão. (Processo: RR 1302007220055010065 Relator(a): José Roberto Freire Pimenta Julgamento: 23/09/2015 Órgão Julgador: 2ª Turma Publicação: DEJT 02/10/2015)
Aliás, a responsabilidade do novo titular da serventia extrajudicial pelos débitos trabalhistas dos empregados que lhe prestam serviços ou que outrora os prestaram, deflui da própria natureza jurídica da delegação notarial, permeada muito mais por similaridades com as empresas constituídas no âmbito privado que com as repartições públicas; afinal, alguém desconhece a alta rentabilidade financeira dos cartórios extrajudiciais.
Calha, nessa perspectiva, trazer à colação o seguinte precedente:
RECURSO DE REVISTA. MUDANÇA DA TITULARIDADE DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. Consoante a jurisprudência desta Corte, a alteração da titularidade do serviço notarial, com a correspondente transferência da unidade econômico-jurídica que integra o estabelecimento, além da continuidade na prestação dos serviços, caracteriza a sucessão de empregadores. Destarte, a teor dos arts. 10 e 448 da CLT, o titular sucessor é responsável pelos créditos trabalhistas relativos tanto aos contratos laborais vigentes quanto aos já extintos. Precedentes. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REGIME JURÍDICO. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 8.935/94. Esta Corte já sedimentou entendimento no sentido de que os empregados de cartório estão sujeitos ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei nº 8.935/94. Precedentes. CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.935/94. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A jurisprudência desta Corte Superior, acompanhando entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os litígios entre cartórios extrajudiciais e os respectivos funcionários, ainda que a contratação seja anterior à vigência da Lei nº 8.935/94. Inteligência dos artigos 114 e 236 da Constituição Federal de 1988. Aplicação da Súmula nº 333 desta Corte. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR: 23600492005515006123600-49.2005.5.15.0061, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 03/08/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011).
CONCLUSÃO
Pelo exposto, procurou-se abordar nessas parcas linhas as principais premissas que envolvem a sucessão trabalhista de empregadores. Por esse estudo, buscou-se demonstrar, principalmente, que o instituto tem na previsão do art. 10 e do art. 448, da CLT, de que qualquer alteração na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não poderá ocasionar modificações prejudiciais dos contratos de trabalho vigentes ou findos.
Quer dizer, a sucessão de empregadores, com o seu principal efeito, isto é, de transferir responsabilidades ao sucessor está iluminada por uma nova hermenêutica, que pode comungar as responsabilidades entre sucessor e sucedido.
Fora também digna de apresentação a jurisprudência do TST sobre os principais casos de sucessão trabalhista, limitando-nos, pelos próprios termos desse trabalho, apenas a apresentar alguns pontos explicativos. Nessa senda, foram enfocados os seguintes casos: de sucessão de empregadores em instituições financeiras; de aquisição de empresa pertencente a grupo econômico e efeitos sucessórios; de sucessão de empregadores nos casos de concessão de serviços públicos; de efeitos da sucessão trabalhista nas hipóteses de aquisição de empresas pelo Poder Público; de nulidade do contrato de trabalho com a Administração Pública e o fenômeno da privatização e de sucessão trabalhista nos casos de mudança de titularidade do cartório.
Por fim, cumpre mencionar que o instituto satisfaz, em sua plenitude, os comandos constitucionais, presentes nos arts. 1°, III e IV, e 170, "caput", que orientam a valorização do trabalho humano.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 7. ed. — São Paulo: LTr, 2011.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. — São Paulo : LTr, 2012.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. –25 ed. – São Paulo: Atlas, 2009.
MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e orientações jurisprudenciais do TST: comentadas e organizadas por assunto. 3. ed. revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (2. turma). Recurso de Revista: decisão de 23 de setembro de 2015. Recorrente: LEILA FERREIRA DA COSTA SENA. Recorridos: JOSÉ MÁRIO PINHEIRO PINTO E OUTRO. Brasília, 2015.