1 INTRODUÇÃO
Tramita no Congresso Nacional o projeto do Novo Código de Processo Civil (NCPC) que surge do esgotamento de reformas em diversas partes do ainda vigente código de 1973, que este ano completou 41 anos e já não comporta novas alterações. Estando em evidência no meio jurídico esse iminente novo código, que trará consigo inúmeras inovações com o escopo de melhor atender às demandas que lhes são propostas a solucionar, e visando atingir dois pontos essenciais, quais sejam a celeridade e economicidade. Para isso, tratou de reorganizar dois principais instrumentos processuais de suma importância nesta seara jurídica: tutela antecipada e tutela cautelar.
No Código de Processo Civil vigente e entre os aplicadores do direito, estes institutos geram enorme confusão de conceitos, uma vez que são espécies de um mesmo gênero, a tutela de urgência. No entanto, suas diferenças estão intimamente ligadas às suas finalidades, onde a tutela antecipada visa satisfazer faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora, já o objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas.
Outra diferença reside no fato de que, tratando-se de tutelas concedidas mediante cognição sumária, em juízo de probabilidade, o requisito referente à aparência do direito na tutela cautelar é diferente daquele previsto para a tutela antecipada. Um dos requisitos para a concessão da tutela antecipada é a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, segundo previsão expressa do art. 273, caput, do CPC. Para a tutela cautelar, um dos requisitos para a sua concessão é o fumus boni iuris. Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade do direito, é inegável que entre eles existe uma diferença fundamental. Esta distinção desaparece no novo CPC, que igualará o grau de probabilidade de o direito existir para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência, independentemente da natureza. Nesse sentido o projeto do novo CPC prever que a tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional.
No que se refere às inovações que o Novo Código de Processo Civil trará como principal o fato de que a tutela antecipada estará subdividida em tutela satisfativa e tutela cautelar, sendo que esta última não trará procedimentos específicos para uma determinada demanda.
Apresentado os aspectos gerais das tutelas antecipadas e cautelares no Código Processo Civil vigente e apresentados, também aspectos gerais e mudanças destes institutos no Novo Código de Processo Civil, passaremos a analisá-los de forma pormenorizada.
2 AVANÇOS E RETROCESSOS DO SISTEMA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DO CPC VIGENTE AO PROJETO DO NOVO CPC
Vimos que a doutrina pátria assentou que por “tutela antecipada” deve-se entender a tutela sumária de caráter satisfativo, diferentemente da tutela cautelar, que se destina apenas a assegurar, e não a satisfazer. Ocorre que o projeto do novo CPC não menciona a expressão “tutela antecipada”, referindo-se apenas à “tutela de urgência” e à “tutela da evidência”, que poderá envolver medidas de natureza satisfativa ou cautelar e ainda acrescenta que: são medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em partes, os efeitos da tutela pretendida; enquanto as medidas cautelares teriam o condão de afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo.
É conferida ampla liberdade ao juiz, já que para a efetivação da tutela antecipada, ele poderá tomar “medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 270). Embora o legislador tenha conferido poderes mais largos ao juiz, não significa que ele estará completamente livre para implementar a tutela antecipada, já que sua decisão deverá indicar, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. Além de estar vinculada sua decisão à função constitucional, e sujeita aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade inerentes ao devido processo legal.
A tutela antecipada é regulada pelo artigo 273 do atual CPC, com redação pela Lei nº 8.952/94, contudo, pelo novo CPC constará no Título IX que tratará da Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Assim, dentro de um mesmo título estarão contidas as medidas cautelares e a tutela antecipatória, intitulando- se essa fusão de “TUTELA DE URGÊNCIA”. O NCPC regula a tutela de urgência na Seção II, art. 276, sob o fundamento do risco de dano irreparável ou de difícil reparação permitindo a contrapartida da caução real ou fidejussória; já a tutela de evidência está prevista no artigo 278, que estabelece como hipóteses de sua concessão: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.
Neste ponto, verifica-se que as medidas foram claramente distinguidas deixando somente para a tutela de urgência a necessidade do periculum in mora.
O inciso I do art. 278 do projeto corresponde ao inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil, e, o inciso II encontra correspondência no § 6º, do atual art. 273 do CPC. O denominador comum que enlaça estas duas hipóteses (a fragilidade dos argumentos de defesa ou mesmo a sua inexistência), diferentes da tutela de urgência (tutela antecipada, propriamente dita), justificou esse tratamento em separado. Já os incisos III e IV do art. 278 refletem a tendência atual do processo civil a exigir a chamada prova suficiente (inequívoca, irrefutável) para formar o convencimento do magistrado da existência de um direito, bem como, remete a um dos núcleos fundamentais do projeto previsto no art. 930 – incidente de resolução de demandas repetitivas – que promete a uniformização de jurisprudência e harmonização dos julgados afastando a insegurança jurídica trazida por decisões conflitantes e pela demora dos processos em grau recursal.
Uma observação importante relacionada ao tema em análise consiste na forma de impugnação da medida deferida. No art. 271 o texto preceitua que a decisão que conceder ou negar a tutela da urgência e da evidência, será atacada via recurso de agravo de instrumento. Já em relação ao deferimento em procedimento antecedente, o artigo 281 dispõe que o requerido será citado para contestar em 05 dias e, no parágrafo primeiro estatui: Do mandado de citação constará a advertência de que, não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor.
Há, evidentemente, vários pontos em que inexiste acordo, sequer entre os estudiosos do processo civil. É nesse contexto que surge, como grande retrocesso, o destaque penhora-online-contas">recentemente aprovado pela Câmara, que restringe a realização de atos executivos sobre dinheiro, quando se tratar de efetivação de liminar que antecipa efeitos da tutela. Diz o destaque aprovado: “A efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber, vedados o bloqueio e a penhora de dinheiro, de aplicação financeira ou de outros ativos financeiros”.
Tal como aprovada, a vedação ao bloqueio e à penhora de dinheiro e ativos financeiros é amplíssima, impedindo, por exemplo, a prática de atos executivos liminarmente, em ações de improbidade administrativa. Mas há consequências ainda mais graves. Exemplo: e se, para realizar concretamente um direito fundamental ameaçado de lesão, a única medida executiva adequada for o bloqueio de ativos financeiros? A maioria dos deputados, que aprovou o referido destaque, parece não ter se preocupado com isso. Parece, de todo modo, difícil compatibilizar o texto aprovado com a regra prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
O projeto de novo CPC, ora em discussão, é resultado da soma de esforços de uma grande quantidade de estudiosos, professores, magistrados, advogados, representantes do Ministério Público, enfim, de tantos quantos se interessam pelo aprimoramento da legislação processual e trabalharam para que se construísse um projeto de novo CPC moderno e alinhado às garantias constitucionais. É preciso cuidado, contudo. Se é certo que o projeto de novo CPC representa um grande avanço para o processo civil brasileiro, deve haver manifesta opinião pública, para que o Congresso Nacional não insira, nele, textos despropositados. Pode-se dizer que, embora o projeto de novo CPC não o seja, a Câmara dos Deputados conseguiu, com a aprovação da referida restrição à prática de atos executivos sobre dinheiro, nele inserir um grande retrocesso.
3 AVANÇOS E RETROCESSOS DO SISTEMA DE TUTELA CAUTELAR DO CPC VIGENTE AO PROJETO DO NOVO CPC
O projeto do Novo Código de Processo Civil se propõe a revitalizar o sistema processual civil vigente. Dentre os principais avanços na tutela cautelar, temos aquelas observadas na tutela de urgência e na tutela da evidência, que representam o esforço para tornar o processo mais célere ao simplificar os ritos processuais, conferindo aos mesmos efeitos mais diretos e definitivos, sem com isso comprometer a qualidade dos julgados.
A tutela de urgência e a tutela de evidência representam avanços na tutela cautelar porque são fruto de anos de evolução tanto doutrinária quanto jurisprudencial, e aparecem no novo código com uma nova organização, despidas de procedimentos que já não são necessários e também mais rápidas, mas mantendo os efeitos que as tornam únicas e muito utilizadas.
Dentre os principais avanços, temos que as medidas de urgência (tutela de urgência e tutela da evidência) sempre serão ajuizadas nos mesmos autos do processo principal e que, de acordo com a fungibilidade atualmente em vigor, as medidas cautelares serão cabíveis tanto em caráter cautelar quanto em natureza satisfativa, o que significa dizer que poderá ser requerida qualquer das medidas de urgência sem que haja alteração no procedimento em virtude de sua natureza.
Um notório avanço é, de fato, a criação da tutela da evidência, já que ela, diferentemente da tutela de urgência, dispensa o requisito do dano irreparável ou de difícil reparação. De acordo com o art. 278 do Projeto, “será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação; isto é um grande avanço no quesito da efetividade, já que o processo justo é aquele que traz satisfação do bem da vida pretendido ao tempo e ao modo corretos.
Um outro avanço que vale apena destacar é a extinção do processo cautelar, visto que agora seus procedimentos ocorrerão dentro do devido processo de cognição ou de execução, sem que isto signifique alguma perda para a lide, uma vez que todos os atos processuais antes feitos no processo cautelar agora serão feitos no processo principal. Esta medida trará celeridade e menos burocratização aos meios jurisdicionais.
Mesmo que o processo cautelar não exista mais, as tutelas cautelares serão mantidas em sua essência e poderão ser concedidas tanto incidentalmente quanto no início do processo.
O projeto no Novo Código de Processo Civil avançou significativamente ao ampliar os casos em que, havendo uma certeza maior sobre o direito reconhecido, dependendo das peculiaridades de cada caso, o juiz pode de plano conceder uma tutela já definitiva sobre a situação, encurtando o tempo de duração do processo e ao mesmo tempo assegurando o efetivo contraditório, tudo na linha da maior uniformização possível do direito objetivo, tendo o legislador chamado de tutela de evidência, justamente para firmar que, nesses casos há uma cognição muito segura quanto ao posicionamento judicial, o que a prática já demonstrava nos casos de situações fáticas incontroversas.
Dentre as maiores críticas que o projeto do novo CPC tem recebido, destaca-se a proposta de eliminação dos procedimentos cautelares específicos, existentes, atualmente, em livro próprio no Código de Processo Civil de 1973 (Livro III), dando lugar à previsão genérica das tutelas de urgência e de emergência. Segundo alguns doutrinadores, esta supressão pode causar uma intensa insegurança jurídica, ferindo, de forma contundente, os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de ampliar os poderes conferidos aos juízes.
Segundo o anteprojeto do novo codex, o magistrado terá uma ampla margem de escolha no caso concreto, devendo-se utilizar da ponderação quando observado algum conflito de princípios. Sendo assim, percebe-se, uma concentração excessiva de poderes em suas mãos, a quem incumbirá a completa definição dos rumos do processo. Para os defensores dessa amplitude de funções, isso não significa que o juiz ficará completamente livre para fazer o que bem entender no processo, já que sua condução sempre estará vinculada a função constitucional, sendo sujeita, portanto, aos ditames da proporcionalidade e razoabilidade inerentes ao devido processo legal.
O projeto, já nas disposições comuns a todas as tutelas, enuncia que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. É a consagração do poder geral de cautela agora ampliado para o gênero tutelas de urgência sob a premissa do risco de dano e nesse sentido, quanto aos requisitos, tratou-se de modo uniforme e isso nos parece muito prejudicial, porém resolvível a partir da consciência de que esse tema recebeu tratamento constitucional aberto.[1]
Outro ponto a ser questionado diz respeito ao fim do princípio da fungibilidade em sede de tutela cautelar. No atual CPC, nas hipóteses em que a parte ingressa com pedido de tutela diverso do que estava previsto em lei, aplica-se o preceito da fungibilidade, adequando o pedido à necessidade pretendida pela parte, sem prejudicar a pretensão do requerente. No novo projeto, tal fungibilidade desaparece, em razão de que o pedido de tutela tramita junto com o processo principal, nos mesmos autos, independentemente do pagamento de novas custas. Nesse sentido, o conhecido brocado “a ação principal vive sem a cautelar, mas a cautelar não vive sem a principal” perde o sentido de existir, posto que agora são apenas um, reafirmando a teoria contemporânea do processo sincrético.
Quanto ao procedimento a ser observado, dispõe o art. 294, parágrafo único, do Projeto, que às medidas concedidas incidentalmente serão aplicadas as disposições relativas às cautelares preparatórias, no que couber. Já quanto à forma de efetivação, preconiza o art. 281 que “a efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro operativo do cumprimento de sentença e da execução provisória”.
Portanto, após uma detida análise do novo projeto do Código de Processo Civil brasileiro, confrontando-o com o ainda em vigor, nota-se certa preocupação quanto à extinção do processo cautelar e, consequentemente, da ausência de regulamentação procedimental específica das tutelas de urgência concedidas incidentalmente em processos de execução ou em fases de cumprimento de sentença. Convém ressaltar que a supressão do contraditório inviabiliza por completo a possibilidade de que a parte prejudicada apresente qualquer argumento capaz de influenciar a tomada de decisão por parte do magistrado. Dessa forma, o processo deve zelar por todos os princípios constitucionais que garantam a adequada resolução da lide, levando-se em consideração não cada um de forma isolada, mas como partes do sistema que é o ordenamento jurídico brasileiro, pois só assim será possível alcançar a almejada justiça processual.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A constante busca pela celeridade e efetividade processual, como prerrogativa do Estado Democrático de Direito, bem como da surpreendente aceleração das relações humanas, foi a responsável por uma série de modificações do sistema processual civil, dentre as quais se destaca a denominada “Reforma do Judiciário”, eis que responsável pela elevação da celeridade processual ao status de direito fundamental.
No intuito de conferir efetividade ao direito, o Projeto do Novo código de Processo Civil prevê uma série de alterações nos sistema processual civil, dentre as quais se destaca a extinção do processo cautelar, o que gerou uma série de críticas que foram abordadas no decorrer deste trabalho.
Desta feita, restou evidenciado que a necessidade de modificações normativas é inerente à sociedade moderna, sendo natural a busca pela celeridade processual e, consequentemente, por um processo efetivamente justo. Entretanto, pecou o Projeto por conferir, em determinadas hipóteses, absoluta primazia a este princípio (celeridade) em detrimento de vários outros assegurados pela Carta Magna, principalmente o devido processo legal e, como um de seus desdobramentos, o contraditório.
Como não poderia deixar de ser, o devido processo legal, considerado como o principal fundamento do sistema processual brasileiro, aplica-se a todas as espécies processuais, embora tal aplicação possa se dar de maneira mais ou menos restrita, a depender do próprio processo ou fase processual em que incidirá.
Em se tratando de processos de execução e fases de cumprimento de sentença, restou excessivamente demonstrado que, em razão de sua própria natureza, a incidência do contraditório, embora incontestável, é sobremaneira restrita, ante a pressuposição da prévia resolução da lide mediante o exercício da atividade judicial cognitiva alternada pela devida colaboração de ambas as partes, de forma igualitária, para o regular deslinde processual.
Entretanto, o Projeto do novo Código de Processo Civil, tal qual aprovado, não prevê simplesmente a postergação ou relativização do contraditório nos casos de concessão das tutelas de urgência incidentalmente aos processos/fases de execução, mas sua completa eliminação, materializado em um imenso retrocesso jurídico que se mostra de todo incompatível com o Estado Democrático de Direito atual.
O fato é que o ordenamento jurídico se caracteriza pela sistematicidade, da qual decorre a necessidade da convivência harmônica entre os princípios por ele abarcados, eis que inexistente qualquer hierarquia entre eles, mas tão somente prevalência de um sobre o outro, a depender das especificidades do caso concreto.
Assim, de nada adianta um processo que tramite surpreendentemente rápido, porém mediante o cerceamento do direito de manifestação do requerido, eis que a decisão será completamente injusta, característica de regimes autoritários, o que não se aplica ao Brasil. Igualmente, inútil um processo em que tenham sido respeitados todos os direitos fundamentais das partes, mas a decisão tenha sido demorada a ponto de ter-se tornado infrutífera quando da sua prolação, pois da mesma forma terá havido injustiça.
Portanto, um processo deve se pautar em todos os princípios constitucionais que garantem a adequada resolução da lide, levando-se em consideração não cada um de forma isolada, mas como partes do sistema que é o ordenamento jurídico brasileiro, pois só assim será possível alcançar a almejada justiça processual.
REFERÊNCIAS
ALVIM, Arruda. Notas sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.arrudaalvim.com.br/Site/visualizar-artigo.php?artigo=2&data=14/03/2011&titul o=notas-sobre-o-projeto-de-novo-codigo-de-processo-civil>. Acesso em: 05/12/2014.
ASSIS, Zamira de et al. Urgência de tutelas: por uma teoria da efetividade do processo adequada ao Estado de Direito Democrático. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/ abdpc/artigos/Fernando%20Horta%20Tavares,%20Bruno%20de%20Mattos,%20%C3%89rico%20Casagrande,%20Zamira%20de%20Assis%20-formatado.pdf>. Acesso em: 05/12/2014.
FREIRE, Alexandre Reis Siqueira et al (Org.). NOVAS TENDÊNCIAS DO PROCESSO CIVIL: Estudos Sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. vols. 2 e 3. São Paulo: Juspodivm, 2014.
FREIRE, Alexandre Reis Siqueira; BARROS, Rute de Jesus da Costa. As novas tendências do Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_ link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10960&revista_caderno=21>. Acesso em 05/12/2014.
JÚNIOR, José Herval Sampaio. Tutelas de urgência no projeto do novo CPC. Disponível em: < http://joseherval.jusbrasil.com.br/artigos/121942878/tutelas-de-urgencia-no-projeto-do-novo-cpc>. Acesso em: 07 dez. 2014.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 50 ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008. As Vias de Execução no Processo Civil Brasileiro. O cumprimento das sentenças e a execução dos títulos extrajudiciais. In: FARIA, Juliana Cordeiro de; JAYME, Fernando Gonzaga; LAUAR, Maira Terra. (Coord.). Processo Civil: Novas Tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.
[1] JÚNIOR, José Herval Sampaio. Tutelas de urgência no projeto do novo CPC. Disponível em: < http://joseherval.jusbrasil.com.br/artigos/121942878/tutelas-de-urgencia-no-projeto-do-novo-cpc>. Acesso em: 07 dez. 2014.