1. Introdução
1.1. Apresentação do tema
Em 2007, a Petrobras anunciou a descoberta uma colossal nova fronteira de reservas de petróleo, predominantemente no litoral da região sudeste do Brasil, em especial dos estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo. Os volumes de óleo recuperável estimados para essa nova bacia eram da casa de 5 a 8 bilhões de barris de petróleo – tão grandes que levariam o país a ser o detentor de uma das maiores reservas de petróleo e gás natural do mundo. Consequentemente, o assunto foi manchete de jornais e ganhou grandes proporções, dando início a uma discussão cujo auge foi alcançado recentemente, com a propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Estados Produtores.
O debate surgiu em função da questão da divisão das participações estatais sobre a exploração desses recursos. Segundo a Lei n° 9.478, de 1997, o modelo por meio do qual devem ser celebrados contratos entre a União e as empresas do ramo petrolífero é o da concessão. De acordo com o mesmo dispositivo legal, estão previstos quatro tipos de participações estatais devidos à União: bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção da área. Os royalties e as participações especiais são divididos entre a União e Estados produtores. As outras, destinadas somente ao governo federal.
O Congresso Nacional, em novembro do ano passado, decretou a Lei n° 12.734 “para determinar novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, e para aprimorar o marco regulatório sobre a exploração desses recursos no regime de partilha”. Rio de Janeiro e Espírito Santo ajuizaram ADI no Supremo Tribunal Federal, alegando inconstitucionalidade da lei federal.
1.2. Relevância do tema escolhido
Escolhemos pesquisar a respeito dos royalties do petróleo em razão de sua visibilidade na mídia e dos diversos posicionamentos que temos encontrado, de defensores de ambos lados do debate. A polêmica em torno da questão nos despertou interesse e decidimos aprofundar nosso conhecimento sobre a matéria justamente pelo seu caráter atual.
Estudar um assunto bastante em voga nos dias de hoje é certeza de acompanhar quaisquer novidades em “tempo real”. Tal possibilidade nos parece verdadeiramente instigante, uma vez que nos sentimos participantes, ainda que indiretos, de etapa decisiva na história do Brasil, principalmente no tocante à equidade entre os entes federativos.
Junte-se a isso a escassez de trabalhos afeitos a esse ramo dentro da comunidade acadêmica, o que confere importância aos resultados alcançados levando em consideração sua capacidade contributiva para o debate e a reflexão entre estudantes do Direito.
1.3. Problemas, objetivos e hipóteses
O principal problema a ser averiguado no contexto atual da extração petrolífera no Brasil refere-se ao destino dos royalties de petróleo. Portanto, os Estados produtores devem receber o pagamento dos royalties pela exploração de recursos naturais e minerais em seus territórios?
O objetivo do trabalho é discutir o direito dos royalties, ou seja, expor a necessidade de uma análise quanto à compensação dos custos sociais, ambientais e de infraestrutura, para aqueles Estados que realizam a exploração do petróleo, em virtude dos riscos e demais problemas a que estes se submetem em razão da atividade praticada.
Além disso, serão abordados os seguintes problemas:
- A proposta de alteração legislativa sobre o pagamento de royalties e participações especiais decorrentes da produção de petróleo tem amparo constitucional?
- Quais são os impactos da distribuição igualitária dos royalties para todos os municípios brasileiros?
As hipóteses relevantes para os problemas apresentados são:
- É necessário que os royalties sejam dados aos Estados de produção e extração do petróleo como forma de compensação pelos custos e riscos da atividade, conforme a previsão legal. Nesse sentido, deixar de repassar tais lucros para os Estados fere o princípio da isonomia, o princípio da segurança jurídica e o princípio federativo. O primeiro pode ser violado pela desequiparação de iguais ou pela equiparação de desiguais, já que o pagamento diferenciado permite que os Estados e Municípios afetados enfrentem os riscos, desafios e ônus com os quais possam conviver. E a conduta desleal da União com relação a um Estado não só caracteriza violação à segurança jurídica, ela gera também um conflito federativo, ofendendo a harmonia federativa.
- A outra hipótese encontra fulcro no mesmo princípio da isonomia, mas nos termos inscritos no inciso III do Artigo 3º da Constituição Federal:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Uma vez que a proprietária do recurso é a União, e sua exploração está sendo franqueada a entes privados ou outros entes públicos via contratos de partilha de produção, espera-se que todo o processo seja norteada pelas normas reguladoras cogentes para o ente concedente. A distribuição dos royalties entre todos os entes da União, consoante o que é dito no Art. 3º, portanto, seria uma obrigação. A concentração dos vultosos dividendos gerados pela exploração do pré-sal, na hipótese de ficarem represados nas mãos dos estados produtores, já historicamente favorecidos pelas mais diversas razões, aprofundarão as desigualdades regionais que a Constituição se propôs a combater. Além disso, o contingente populacional e, consequentemente, profissional, que será atraído por essa maior circulação de dinheiro em estados como o Rio de Janeiro lhe serão prejudiciais, uma vez que lá já se encontram as maiores concentrações populacionais do país.
1.4. Marco teórico
A abordagem teórica escolhida para a abordagem é, principalmente, a do Direito Econômico. Propõe-se a trazer as consequências das decisões – comumente marginalizadas pelas abordagens sistemático-dogmáticas do fenômeno jurídico porque calcadas num purismo e num hermetismo da lógica jurídica, que encontra em si mesma as justificações e raciocínios capazes de resolver os desafios novos que se apresentam ao Estado – para o centro do debate, por meio do uso dos conceitos microeconômicos na análise dos panoramas de conflito sobre os quais a legislação deverá incidir. Assim, há o uso dos conceitos de escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência para a mensuração de que consequências se seguiriam da adoção das hipóteses de partilha dos royalties entre as opções de entes que propugnam por eles.
Porque fortemente debitária da principiologia constitucional, a discussão sob exame não seria analisada sob todos os aspectos relevantes se só o Direito Econômico fosse adotado para o estudo, posto que é reconhecidamente insensível a análises que levam em consideração esses valores culturais de difícil mensuração numérica. Assim, subsidiariamente ao marco teórico acima, usar-nos-emos da Teoria Constitucionalista para melhor explanar os argumentos em jogo na decisão entre as hipóteses postas em debate. A história da evolução dos pressupostos do Estado Democrático de Direito, os valores liberais e a promoção do bem-estar social serão úteis em muitos momentos.
2. Metodologia de trabalho
Conforme indicado na apresentação do tema, o objeto do presente trabalho consiste na questão da divisão dos royalties do petróleo, a recente lei que proporciona os presentes debates e os impactos que esta pode ter sobre a economia nacional.
Desta forma, indiretamente, também se torna objeto deste estudo a legislação vigente no período anterior à descoberta do pré-sal, os dispositivos da Constituição Federal atual atinentes ao assunto debatido, as diversas formas de interpretação destas normas e o impacto que a mudança normativa proporcionará sobre a sociedade e a economia do País.
A fim de estudar as questões supramencionadas, valer-nos-emos de bibliografia específica acerca do assunto e dividiremos a análise dos problemas em três etapas.
Preliminarmente, apreciaremos os dispositivos legais e constitucionais em vigor antes da lei geradoras dos problemas. Com isto, busca-se entender as intenções do legislador e os objetivos que as normas à época possuíam.
Em momento posterior, passaremos à análise do texto da polêmica lei que altera a distribuição dos royalties. Neste momento, serão apontados os pontos causadores da discórdia e uma comparação entre as legislações anterior e atual será feita, buscando mostrar a diferença entre elas e o impacto que a mudança causará.
Feita a comparação, realizaremos o estudo das hipóteses e dos objetivos contidos na nova lei. Aqui também buscaremos apresentar a questão acerca de sua constitucionalidade e validade, procurando traçar uma conclusão e apontar uma solução para o a questão debatida.
3. Revisão Bibliográfica
Para QUEIROZ e POSTALI, a consequência da alteração no sistema atual de distribuição das participações estatais seria o prejuízo dos grandes produtores de petróleo e gás natural do país. Os autores aludem ao direito constitucional da União à propriedade dos recursos minerais do território brasileiro, o qual justifica a apropriação pelo governo federal de rendas derivadas do petróleo, mas ponderam haver impactos da exploração petrolífera nos Estados produtores. Menciona-se o caráter não renovável do recurso em questão, cujo estoque se esvaziará ao longo do tempo, não restando à disposição da sociedade eternamente. Assinalam outras questões que justificariam a apropriação de rendas pelas “esferas governamentais locais ou subnacionais”: necessidade de fornecer serviços públicos de melhor qualidade para atender à demanda extraordinária provocada pela atividade produtiva; esvaziamento da região futuramente, quando a exploração cessar.
BARROSO pondera que se os royalties representam uma compensação aos Estados produtores tanto pelo ônus e riscos especiais relacionados à exploração de petróleo no mar ou território, como pela perda na arrecadação de ICMS, repartir essa compensação provocaria prejuízo direto aos Estados produtores, estabelecendo discriminação inaceitável no âmbito da Federação. Haveria grave comprometimento da autonomia financeira da região produtora, que estaria submetida ao arbítrio da União.
Para o autor, a proposta da alteração legislativa viola o princípio da isonomia ao tentar impor tratamento igual a partes desiguais e agrava a situação com a previsão constitucional referente à tributação estadual sobre o petróleo. A mudança legislativa se torna inválida visto que o titular do território tem o direito de dispor sobre o bem em seu domínio e mais, a contribuição se dá pelos impactos que a exploração causa sobre as comunidades envolvidas. Portanto, o pagamento diferenciado permite que os Estados e Municípios afetados enfrentem os riscos, desafios e ônus com os quais possam conviver.
Segundo o autor carioca, a segurança fiscal (equilíbrio orçamentário, seriedade na previsão de receitas e transparência na execução das despesas) constitui componente essencial da segurança jurídica, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Com isso, suprimir o direito a royalties provocaria consequências muito graves, como a impossibilidade de cumprimento de normas constitucionais orçamentárias, entre outras.
O KAERCHER assinala a quebra de monopólio da Petrobras com a Lei nº 9.478. A mudança se deu em favor da competição aberta entre agentes interessados na exploração, sem nenhum benefício legal prévio para a empresa, num regime de concessão, onde eles competiriam sob as regras de uma agência reguladora. Criou-se o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), esta ficando encarregada do grosso das decisões regulatórias, e com a condução das licitações das concessões.
É oportuno ter em mente que, nesse cenário, logo depois da emenda constitucional nº 9 – que não destituiu a Petrobras de seu monopólio de atividade, mas permitiu que ela a delegasse para outros interessados e com eles concorresse igualmente – esta empresa era mais parecida com um ente privado concorrente, como todos os outros, do que com um ente público envolvido no processo.
O professor reporta que muitos autores ao compararem o antigo regime vetado para áreas do pré-sal – a concessão – com o atual regime de celebração de contratos – a partilha de produção – focam nos pontos errados e dão a entender mudanças irrelevantes de uma pra outra. Costuma-se dizer que a principal diferença entre os regimes de partilha e concessão consiste no fato de, em sede da primeira, dever-se pagar ao poder público o recurso in natura e, na outra, dever-se pagar ao poder público em pecúnia, os royalties.
Essa diferença é, segundo ele, das menos relevantes. Se a diferença fosse apenas o objeto concreto de pagamento, nem se justificaria a criação de um novo instituto para regular o acesso de privados ao recurso natural da União. Para se ter uma ideia, antes da Lei nº 9.478, que alterou o panorama do petróleo em 1997, era indiferente à contraprestação se ela fosse paga em dinheiro ou em petróleo. Além disso, ao dizer que o concessionário pagaria uma quantidade de barris à União, olvidar-se-ia o fato de o recurso na natureza já ser de propriedade da União. Uma descrição mais apurada do que ocorre juridicamente diria que a União, em face do trabalho aplicado pelo privado na exploração do recurso, deixa a ele uma parte de seus recursos.
A mudança nevrálgica que justificou a criação de outro regime encontra-se no plano da disciplina total do instituto, que tem ditames causadores de uma participação bem mais robusta do poder público não só no momento da celebração, mas durante toda a vigência do contrato. São exemplos disso a presença compulsória da Petrobras em todos os consórcios, a presença exótica da PPSA nas comissões de gestão, o critério claro de decisão pelas propostas na licitação, etc.
Por fim, QUEIROZ e POSTALI pontuaram a tentação à qual poderão estar submetidos alguns municípios de não mais se empenharem tanto nas suas arrecadações tributárias, uma vez que passem a receber consideráveis dividendos do pré-sal. Estudos realizados, pelos mesmos autores, sobre a percepção de recursos a partir do IPTU, em municípios já beneficiados pelos royalties, mostraram não apenas que houve queda nas suas arrecadações, mas que quanto maior a quantia recebida, menor a arrecadação. Concluíram serem grandes as chances de haver ineficiências nos sistemas fiscais dos municípios se for estabelecida a distribuição dos recursos, seja pelos que forem destinatários de grandes montantes, seja pelos que, antes, apresentassem dificuldade para recolher dinheiro, em função da capacidade econômica de seus habitantes.
Nesse sentido, aliás, BARROSO alude a um contrato existente entre o Rio de Janeiro e a União, vinculando os royalties ao pagamento da dívida, deveria impedi-la de tornar impossível o cumprimento da obrigação, pela supressão da receita estadual.
Bibliografia
BARROSO, Luís Roberto. Federalismo, isonomia e segurança jurídica: inconstitucionalidade das alterações na distribuição de Royalties do petróleo. Rio de Janeiro: 2010.
LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Apontamento à Lei nº 12.351/10 (Lei do Contrato de Partilha de Produção de Petróleo) - um primeiro contato. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 38, abr/jun. 2012.
QUEIROZ, Carlos R. A.; POSTALI, Fernando A. S. Rendas do petróleo e eficiência tributária dos municípios brasileiros. Economia & Tecnologia, Curitiba, v. 22, p. 147-155, jul/set. 2010.