Direito reais de garantias - Jus.com.br

INTRODUÇÃO

O tema do trabalho aqui apresentado é acerca dos Direitos Reais de Garantias, realizado através de pesquisas doutrinária e jurisprudencial para tomar conhecimento a partir de institutos importantes como o penhor, a hipoteca, a anticrese e a alienação fiduciária (Artigos 1.361 a 1.368), garantias dos direitos reais possíveis e estão dispostas nos Artigos dos 1.419 a 1.510 do Código Civil Brasileiro de 2002.

O estudo tem como objetivo trazer ao conhecimento questões envolvendo a aplicação dos institutos acima e suas implicações na esfera jurídica, bem como as restrições e limitações fundadas em interesses de ordem pública e privadas que trata essa matéria.

Nas sociedades primitivas o devedor respondia com a própria vida, e se era devedor de mais de um credor este era morto e repartido o corpo aos credores. No ano de 326 a.C. se aboliu a execução contra a pessoa do devedor, passando a responsabilidade para os bens, se a dívida não fosse precedência de delito.

Direito real de garantia é o direito que o titular tem de receber o pagamento de uma dívida através de um bem dado em garantia. Há uma diferença entre garantia real de pessoal, aquela o bem é específico e fica vinculado a obrigação contraída e esta todos os bens respondem pela obrigação contraída. Um exemplo seria uma pessoa faz um empréstimo e para assegurar o credor de que a dívida será paga o devedor oferece um bem em garantia, e enquanto o devedor não saldar a dívida seus direitos sobre o bem que foi dado como garantia será limitado. Se o devedor vender o bem para um terceiro, o direito do credor acompanhará o bem, por sequela.

São três os direitos reais de garantia: hipoteca penhor e anticrese.

A validade e eficácia das garantias reais se dividem em três requisitos: subjetivos, objetivos e formais. Nos requisitos subjetivos a pessoa que oferece o bem em garantia deve ser capaz, ou seja, não basta ser maior de dezoito anos, onde somente o proprietário do bem pode dispor do bem em garantia. Quando o proprietário é casado deverá ter autorização do cônjuge, ainda que em qualquer regime de bens, conforme o art. 1647 do Código Civil, a exceção é o regime de separação absoluta. A pessoa jurídica pode dar um bem em garantia, e este ato é da diretoria, no entanto, deve ser aprovada pelo órgão deliberativo (Conselho de Administração ou a Assembléia dos Sócios) exceção se dispuser o contrário no estatuto social ou no contrato. Requisitos objetivos os bens dados em garantia devem se materialmente e juridicamente possíveis, um exemplo que não podemos dar em garantia um lote na lua ou alguma coisa furtada. Então há bens que são inalienáveis e geralmente não podem ser oferecidos como garantia, exemplo o bem de família, bens públicos. Requisitos formais, onde os direitos reais de garantia devem ser escritos em um contrato além de outros fundamentos previstos no contrato, a falta de um requisito formal pode tornar a garantia ineficaz, ou seja, não poderá ser erga omnes. Para a validade da garantia, o contrato deverá conter o total da dívida garantida, o vencimento da obrigação, a taxa de juros, se houver e o bem oferecido com suas especificações.

EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Há cinco efeitos dos direitos reais de garantia que são; o privilégio, sequela, excussão, indivisibilidade e o vencimento antecipado da obrigação garantida.

Privilégio – os credores com garantia real têm direito de receber em certa ordem quando concorrem com credores que não tem garantia. No processo de falência e insolvência os credores com garantia real tem ordem privilegiada no recebimento de pagamento, na falência são o segundo a receber depois dos titulares de créditos trabalhistas não excedentes a 150 salários mínimos e na insolvência civil são quarto a receber, depois de titulares de créditos trabalhistas, do fisco e dos encargos e dívidas da massa.

Sequela – é quando o bem que é objeto de garantia real é transmitido para um terceiro, ele continua afetado ao cumprimento da obrigação garantida.

Excussão – consiste na execução judicial da dívida garantida, o bem será apreendido e vendido em hasta pública (os móveis serão vendidos em leilão e os imóveis em praça) e com o dinheiro proveniente da venda o credor será pago. Se o devedor concordar o credor poderá ficar com o bem , então, haverá dação em pagamento, que é a substituição da res debita por outra diferente de dinheiro. Mas é proibido o pacto comissório, ou seja, a acordo entre devedor e credor de este ficar com o bem dados em garantia em hipótese de inadimplemento.

Indivisibilidade – a garantia abrange todo o bem oferecido, mas se somente a parte for oferecida deve estar expressa. Também é indivisível quando o adimplemento é parcial, pois não desonera o bem parcialmente, ainda que o pagamento seja efetuado parcialmente o bem continua gravado em seu todo.

Vencimento antecipado da obrigação garantida – pode ser exigida antes do vencimento. Quando há falência ou insolvência do devedor. Perecimento ou deterioração do objeto , sem que seja substituído ou reforçado pelo devedor, quando o valor do objeto está assegurado o valor da indenização sub-roga-se na coisa destruída ou deteriorada. Impontualidade do devedor no pagamento das prestações, o atraso em qualquer das prestações justifica o vencimento antecipado. Desapropriação total ou parcial da coisa.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (Artigos 1.361 a 1.368 do CC 2002)

O instituto da alienação fiduciária é relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicável para bens móveis e imóveis. Na verdade o instituto é propriedade real de garantia, uma vez que o fiduciante fica com a posse do bem.

Para César Fiúza não se cuida de direito real de garantia, mas espécie de propriedade com escopo de garantia. (grifo nosso) (César Fiúza p. 1149).

Ao verificarmos no dicionário podemos constatar que o termo tem origem no latim fidúcia, de fidere, que significa confiar, é signo linguístico que contém o significado de confiança, que é neste caso de direito ou de propriedade o que rege este tipo de garantia, uma vez que o bem fica na posse do devedor, entretanto em nome do credor até a quitação total da dívida. 1

O professor César Fiuza ainda nos ensina sobre o instituto que:

“Alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir à propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir a propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida.” (César Fiúza p. 1150).

Na verdade este sistema de garantia veio a impulsionar o sistema de financiamento imobiliário, sendo clara a sua intenção de proteger as instituições bancárias, vez que beneficia o credor em desfavor do devedor, pois este (fiduciante) transfere a propriedade resolúvel para o credor (fiduciário) para garantir o pagamento da obrigação pecuniária assumida por si ou por terceiros. Com isso, diferentemente do que se observa na hipoteca, o credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário do bem, tendo no valor do bem dado em garantia para quitação do débito, caso o devedor fiduciante não adimpla as obrigações assumidas. O devedor permanece na posse direta do bem, na qualidade de depositário, contudo, o credor tem a posse indireta, permanecendo com a sua propriedade até que toda a obrigação assumida seja adimplida.

As alienações fiduciárias como vêm acima além de ser uma propriedade real de garantia não deixa de ser também um direito real de garantia e possui peculiaridades, dentre as quais algumas são idênticas à hipoteca:

Acessoriedade: trata-se de um negócio jurídico acessório, vez que tem o condão de assegurar uma obrigação principal. "Perante essa relação de subordinação, é plenamente aplicável à alienação fiduciária o princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal."

Bilateral: apesar de alguns autores entenderem que se trata de um contrato plurilateral, a alienação fiduciária é realizada entre duas partes que assumem direitos e obrigações. O vendedor, aquele que firma o contrato de compra e venda com o devedor fiduciante, não figura como parte no contrato de garantia. Ele recebe o seu valor e os direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária permanecem tão somente para credor fiduciário e devedor fiduciante.

Formalidade e não solenidade: o contrato de alienação fiduciária deve ser escrito, podendo ser público ou particular, sendo respeitadas as disposições dos arts. 24 e 38 da Lei 9.514/97. Por não exigir instrumento público para a sua formalização, trata-se de contrato não solene.

Indivisibilidade: em caso de pagamento parcial de parcelas estipuladas em contrato, o devedor fiduciante não está exonerado da dívida, permanecendo o gravame sobre o imóvel como um todo.

Condicionalidade: o contrato de alienação fiduciária é subordinado a uma condição resolutiva (revogável). "Na alienação fiduciária desloca-se para o rol dos elementos essenciais, uma vez que não existe alienação fiduciária sem condição resolutiva. Em outras palavras, a existência mesma do contrato se sujeita ao implemento de condição, qual seja o adimplemento da obrigação por parte do devedor fiduciante, o que põe fim à alienação, com a consequente remancipação da coisa."A propriedade, portanto, não é definitiva para o credor fiduciário, pois com o adimplemento de todas as parcelas acordadas (condição ou termo final), a propriedade retornará ao patrimônio do não mais devedor, o fiduciante.

Publicidade: o art. 23 da Lei 9.514/97 estabelece que "a propriedade fiduciária se constitui mediante registro no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título." Assim, somente a partir do registro que haverá a propriedade fiduciária em favor do credor. Até o cumprimento dessa formalidade, tem-se apenas um contrato de cunho obrigacional. Com o registro, a posse do imóvel é desdobrada, ficando o credor fiduciário com a propriedade resolúvel sobre o imóvel e o devedor fiduciante com direito real de aquisição, pendente de cumprimento da condição.

A lei 11.101/2005 prevê no art. 49, § 3º que ocorrendo falência do devedor fiduciante, o credor fiduciário não corre o risco de perder o bem dado em garantia. Tal fato ocorre por conta do bem estar excluído do patrimônio do devedor, retornando somente após o pagamento integral das parcelas acordadas. Essa medida traz considerável segurança para o credor, no que diz respeito à sua expectativa de recebimento do que lhe é devido, pois deixa o bem longe do alcance dos demais credores do devedor.

Cessão da posição do devedor fiduciante: o art. 29 da Lei 9.514/97 possibilita ao fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, a transmitir os direitos de que sejam titulares sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. É salutar mencionar que deve haver o registro da cessão em Cartório de Registro de Imóveis, vez que se trata de transmissão de direito real sobre imóvel.

Celeridade na execução do crédito do fiduciário: “A grande facilitação da retomada do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento, inclusive com a dispensa do processo - ao contrário da lenta execução que ocorre no sistema hipotecário-, torna-se um fato de estímulo à construção civil (...)”. O procedimento de execução extrajudicial é instaurado junto ao cartório de registro de imóveis, o que demonstra maior celeridade na cobrança do crédito. Faz-se um leilão extrajudicial, independente de ação judicial, ocorrendo de forma administrativa perante o Registro de Imóveis. O procedimento utilizado para a purgação da mora do fiduciante, bem como a forma de leilão do imóvel, está previstos nos art. 26 e 27 da lei 9.514/97. Em breve resumo, o procedimento consiste em:

“(I) Por meio de solicitação do credor, o Cartório de Registro de Imóveis intimará o devedor a satisfazer, no prazo de 15 (quinze) dias, a parcela vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, acrescidas dos encargos contratados;”

(II) Purgada a mora pelo devedor no Cartório de Registro de Imóveis, o contrato continuará em vigor, sendo a quantia entregue ao credor pelo Oficial do Registro de Imóveis;

(III) Caso o devedor não efetue o pagamento, o Oficial certificará o ocorrido na matrícula do imóvel, consolidando a propriedade fiduciária em nome do credor, que deverá pagar o imposto de transmissão inter vivos (ITBI) para tanto;

(IV) Após a consolidação da propriedade em nome do credor, este deverá realizar a oferta pública do imóvel em duas oportunidades consecutivas, quais sejam: o primeiro leilão e o segundo leilão.

(V) O primeiro leilão deverá ser realizado 30 (trinta) dias após a consolidação da propriedade, cujo valor mínimo para venda será o estipulado previamente pelas partes no contrato. Não havendo lances no primeiro leilão, nos 15 (quinze) dias subsequentes será realizado o segundo leilão. Nesta oportunidade, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, acrescida de todas as despesas;

(VI) Na falta lances também para o segundo leilão, estará plenamente consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. Nesta oportunidade, a dívida será considerada extinta, ficando o credor exonerado de entregar qualquer quantia em favor do devedor. No entanto, deverá o credor, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a contar do leilão, entregar ao devedor o termo de quitação da dívida;

(VII) Resta assegurado ao credor ou ao adquirente do imóvel por força do leilão público, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida imediatamente, para desocupação em 60 z de sequela: 0 exemplo do que ocorre com a hipoteca, é facultado ao credor fiduciário apreender o bem alienado, mesmo que este se encontre na posse de terceiros. Para tanto, é necessário que o contrato esteja devidamente registrado em Cartório de Registro de Imóveis.

A propriedade fiduciária poderá ser extinta de duas formas: pelo adimplemento da obrigação e o consequente retorno da propriedade para o devedor fiduciante (art. 25 da Lei 9.514/97) ou o inadimplemento do fiduciante (art. 26 da Lei 9.514/97) em relação à obrigação principal contratada.

Com o adimplemento da obrigação pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário fica obrigado, num prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data de liquidação da dívida a fornecer o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente à meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, §1º da Lei 9.5.14/97). Com o termo de quitação em mãos, o oficial do cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento da propriedade fiduciária em nome do fiduciário, retornando o bem para o fiduciante, que assumirá a posição de legítimo proprietário.

HIPOTECA (Artigo 1.473 a 1.505 do CC 2002)

Ao analisarmos o tema proposto, logo constatamos que a hipoteca é um direito real de garantia sobre os bens imóveis.

Muito ao contrário do penhor, que em suma é um direito real de garantia sobre determinado bem móvel, a hipoteca é um instituto de direito real de garantia, que tem como

objetivo afetar um determinado bem imóvel, com o intuito de cumprir uma determinada obrigação.

Sendo assim, a hipoteca tem o condão de dispensar a tradição, ou seja, a efetiva entrega da coisa, tendo em vista que ao ser confeccionado o registro, este já esta apto a produzir os efeitos erga omnes.

Como característica, notamos que conforme o estipulado no Art. 1421 do CC/2002, rege-se o princípio da indivisibilidade da garantia real, ou seja, ainda que haja o pagamento parcial da divida, este não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, permanecendo toda a coisa onerada em garantia, salvo se o contrário foi convencionado no título constitutivo ou no instrumento de quitação. Somente o cumprimento integral da obrigação é que libera o bem da hipoteca.

Espécies de Hipoteca

Hipoteca legal: Previsão no artigo 1.489 CC/2002, sendo aquelas que a lei confere a certos credores, que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia, devem ter uma proteção especial. Para sua constituição é necessário observar o principio da especificação, como por exemplo, seu registro junto ao cartório de registro de imóveis.

A lei confere hipoteca a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as Autarquias e demais entidades de caráter publico dos imóveis dos funcionários públicos encarregados de cobrança, guarda e administração dos respectivos fundos e rendas.

A lei confere hipoteca aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior.

A lei confere ao ofendido, ou os seus herdeiros, hipoteca sobre os imóveis do autor do crime, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

A lei confere hipoteca ao co-herdeiro, quando se adjudica o imóvel inventariado a um único herdeiro, que se compromete a repor em dinheiro o quinhão que pertence aos demais coerdeiros. Para garantia desse pagamento, o imóvel adjudicado fica vinculado como garantia real.

A lei confere ao credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

Hipoteca convencional: é derivada de ato de vontade do devedor, contudo esta modalidade exige o registro para que possa produzir efeitos perante a terceiros.

Hipoteca Judicial: Com o advento do Novo Código Civil, extinguiu-se a previsão expressa da Hipoteca Judicial, contudo que tal situação é perfeitamente possível, pois é fruto do resultado de uma sentença condenatória, exigindo-se também exige o devido registro.

No entanto, a hipoteca judiciária está prevista no Código de Processo Civil:

“Art. 466”. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica;

II - pendente arresto de bens do devedor;

III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”

Podem ser objeto de hipoteca, previsão do Art. 1.473 CC/2002:

Art. 1.473 [...]

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II - o domínio direto;

III - o domínio útil;

IV - as estradas de ferro;

V - os recursos naturais, independentemente do solo onde se acham;

VI - os navios;

VII - as aeronaves.

VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;

IX - o direito real de uso;

X - a propriedade superficiária.

A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos itens IX e X acima ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.

Registro da Hipoteca: As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.

Abrangência: A hipoteca abrange todo o imóvel, bem como os seus melhoramentos que tenham sido realizados, ou outras construções, ressalvados os ônus reais que já haviam sidos constituídos e registrados anteriormente a hipoteca.

Alienação de Imóvel Hipotecado: É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.

Caso de Dupla Hipoteca: Nada impede que o dono do imóvel hipotecado possa constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor, entretanto, caso ocorra à insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.

Valor da Hipoteca: É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.

PENHOR

Aspecto histórico

O penhor teria como origem segundo Agatha Sthefanini, a lei das XII tabuas, onde o devedor respondia com o seu corpo pela divida inadimplida. No entanto, anos mais tarde o devedor respondia pela obrigação com seu patrimônio, porem isto não foi suficiente. Portanto surgiram as garantias reais e pessoais, sendo as garantias reais: o penhor a hipoteca e a propriedade fiduciária. (FERREIRA, 2013).

Conceito

Segundo Adriano Stanley, o penhor é, pois a garantia real que consiste na entrega da posse de bem móvel fungível do devedor ao credor, em garantia do pagamento de seu débito.

“É um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito.” ( Maria Helena Diniz)

Penhor é um direito real de garantia sobre a coisa alheia móvel, onde Código Civil em seu art.1.431 descreve:

Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do debito ao credor ou a quem o represente , faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel suscetível de alienação. (BRASIL, 2002).

Para Silvio de Salvo Venosa podemos conceituar penhor como, um direito real que submete a coisa móvel ou mobilizável, corpórea ou incorpórea, ao pagamento de divida. Mobilizáveis que o autor nos remete podem ser colheitas pendentes ou em formação, instrumentos e maquinas agrícolas, produtos industriais e títulos de créditos. (VENOSA, 2014, p.562).

Arnaldo Rizzardo define penhor como:

Define-se penhor como a efetiva transmissão da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quais tem o poder dominial sobre o mesmo, para o poder e guarda do credor, ou da pessoa que o representa com a finalidade de garantir a satisfação do debito. (RIZZARDO, 2009,p.1037).

Rizzardo esclarece ao declarar que, a transmissão será da posse e não da propriedade, ou domínio físico da coisa. (RIZZARDO, 2009, p.1038).

No entanto o art. 1.431, § único, do Código Civil, estabelece algumas exceções a essa transmissão, como: o penhor rural, industrial, mercantil, e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor que as deve guardar e conservar. (BRASIL, 2002).

Objeto

Temos como objeto do penhor a coisa móvel, desde que, esta possa ser alienada. Corroborando a esta afirmação Rizzardo descreve:

Todos os bens são empenháveis [...] excluído-se aqueles insuscetíveis de alienação[...] coisas fora do comercio, ou que não podem ser apropriadas[...] como o anel nupcial e os instrumentos para o exercício de uma atividade profissional. (RIZZARDO, 2009).

Características

O penhor se dar pela tradição, assim discorre Venosa (VENOSA, 2014, p.545), o penhor somente se conclui pela tradição[...]. Sua eficácia com relação e alcançada com o registro no Cartório de Títulos e Documentos (art.127,II, da lei dos Registro Publicos).

O penhor tem como característica a Indivisibilidade, e assim, descreve o Código Civil:

Art. 1421.O pagamento de uma ou mais prestações da divida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no titulo, ou na quitação. (BRASIL, 2002).

Portanto, Venosa escreve que, “Ainda que exista pagamento parcial toda a coisa onerada permanece em garantia. Ou seja, o ônus permanece integro até a extinção completa da obrigação”. (VENOSA, 2014, p.552).

O penhor não admite o chamado pacto comissório, tanto que a o Código civil apregoa:

Art. 1428. É nula a clausula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a divida não for paga no vencimento. (BRASIL, 2002).

Nestes termos Venosa cita Pontes de Miranda, que ratifica o comando legal ao dizer que, a legislação condena a possibilidade de credor ficar com a coisa antes do vencimento, porem será valido se a coisa for entregue depois do vencimento. VENOSA; MIRANDA, 2014, p.555).

Ainda temos como características do penhor o direito de preleção, onde o credor tem preferência sobre o credito meramente pessoal, onde o Código Civil nos esclarece:

Art. 1422. O credor hipotecário, e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quando à hipoteca, a prioridade no registro. (BRASIL, 2002).

Porem, Venosa nos informa que o direito de preleção, não prevalece sobre alguns créditos como, o trabalhista e o de origem tributariam. (VENOSA, 2014, p.547).

No penhor também temos a especificidade do objeto que, para Venosa e um bem e determinado do patrimônio do devedor para responderá pela obrigação. (Venosa, 2014,p.546).

Requisitos formais do contrato

O penhor é um contrato, ou ato negocial inter vivos ou causa mortis, que exige um instrumento que dever ser especificado como determina o art. 1424, Código Civil:

Os contrato de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terão eficácia.

I - O valor do credito, sua estimação, ou valor máximo; II - O prazo fixado para pagamento;

III - A taxa dos juros, se houver;

IV - O bem dado em garantia com as suas especificações. (BRASIL,2002).

Requisitos subjetivos

Para Agatha Sthefanini Silva além dos requisitos formais temos os requisitos

subjetivos do penhor, e exemplifica:

“Os menores de 16 anos: considerados por lei absolutamente incapazes, ou seja, não podem celebrar negócios jurídicos, pois não possuirão efeitos.

Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos: para celebração de algo negócio jurídico necessita da assistência do representante legal. Porém, mesmo sendo assistido carecem de licença da autoridade judiciária competente.

Os menores sob tutela: somente através da representação de seu tutor o negócio jurídico produzirá efeitos.

Os interditos em geral: hipótese em que caso sejam representados e autorizados pelo juiz.

Os pródigos, atuando sozinhos: sendo assistidos por seu curador, poderá fazê-lo, não necessitando de autorização judicial, relação disposta em lei específica.

As pessoas casadas: o diploma civil proíbe os cônjuges de gravar de ônus reais ou bens imóveis, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta.

O inventariante: não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial.

O falido: privado da administração de seus bens, também não pode, desde a decretação da quebra, constituir direito real de garantia, conforme disposto na lei de falência (lei 11.101/2005), art. 102.

O mandatário: que não dispõe de poderes especiais e expressos. Os ascendentes podem hipotecar bens a descendentes, sem consentimento dos outros.”(FERREIRA,2013).

Dos deveres e direitos do credor pignoratício

Os direitos do credor pignoratício este enumerado no art. 1.433, do Código Civil que assenta:

I - A posse da coisa empenhada;

II - À retenção dela, ate que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasiondas do prejuízo que houver sofrido por vicio da coisa empenhada;

III - Ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vicio da coisa empenhada;

IV - A promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

V - A apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI - A promover a venda antecipada, mediante previa autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço depositado. O dono da coisa empenhada pode empedir a venda antecipada, substituindo-a, ou pferecer outra garantia real idônea. (BRASIL, 2002).

Além dos direitos, o Código civil no seu art. 1.435, descreve de forma sistemática as obrigações do credor, que será obrigado:

I - A custodia da coisa, como depositário e ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada da divida, ate a concorrente quantia, a importacia da responsabilidade;

II - À defesa da posse da coisa empenhada e dar ciência ao dono dela, das circustancias que tornarem necessário o exercício da ação possessória;

III - A imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso VI) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

IV - A restitui-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a divida;

V - A entrega o que sobeje do preço, quando a divida for paga, no caso do inciso IV do art. 1433. (BRASIL, 2002).

Extinção do penhor

A extinção do penhor ocorrera com adimplemento da obrigação avençada, porem Rizzardo cita o art. 1436, do Código Civil enumera outras modalidades de extinção do penhor como, o pagamento, a remição, o perdão, a anulação do credito e a confusão. (RIZZARDO, 2009, p.1046).

Modalidades de Penhor

O penhor pode ser dividido em convencional e legal, sendo o primeiro caracterizado pela vontade das partes, bastando à entrega da coisa móvel corpórea pelo devedor ao credor. O penhor legal é aquele decorrente da lei, ou seja, constitui-se por ato unilateral do credor e por força de lei, elencados os casos no art.1467.

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

O penhor convencional pode ser divido em comum e especial, sendo o comum visto geralmente na forma de jóias. O especial é divido pela doutrina em rural, penhor de veículos, industrial e mercantil, penhor de direitos e títulos de crédito.

Penhor Rural

Tem como objeto bens móveis ou imóveis; não ocorre transferência do bem ao credor; tem o direito de fiscalizar o bem; prazo limitado de dois anos, prorrogável por igual período; pode ser feito por instrumento particular. O penhor rural, em grande parte da doutrina é dividido em agrícola e pecuário de acordo com o bem a ser empenhado. Neste caso, os agricultores ou criadores, sujeitam suas criações e plantações ao cumprimento de obrigações, ficando com a posse direta do bem, enquanto o credor tem a posse indireta. Nota-se que a intenção do legislador neste caso é a incrementação da atividade rural, tendo em vista que se o objeto fosse transferido ao credor, o devedor perderia a capacidade de gerar recursos para o cumprimento da obrigação principal. Contudo, como já dito acima, o credor tem a possibilidade de fiscalizar o bem, sendo este um direito potestativo em relação ao devedor. Caso o credor note que os bens estão sendo deteriorados, haverá a possibilidade do vencimento antecipado da dívida.

Penhor industrial ou mercantil

Essa modalidade se assemelha muito com o penhor rural em relação à posse, porém os objetos são geralmente máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos e outros objetos instalados e em funcionamento utilizados em indústrias. O sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados também são considerados nessa modalidade de penhor, como versa o art. 1.447 do Código Civil, que traz um rol meramente exemplificativo:

“Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.

Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.”

Importante salientar que existe previsão no art. 1.449 do Código Civil para que o devedor aliene os bens em garantia, desde que o credor autorize por escrito, sendo que o devedor deverá operar sub-rogação real por bens da mesma natureza, para que a obrigação não seja frustrada, como veremos abaixo:

“Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.”

Penhor de direitos e títulos de crédito

Antes de definir o penhor de direitos e títulos de crédito, vale diferenciá-lo da cessão de crédito. Na cessão de crédito o título é transferido para o credor, no penhor a transferência é apenas da posse, mas a titularidade continua sendo do devedor. OS direitos “intuitu personae” não poderão ser penhorados, pois seria contrário a natureza da obrigação. O usufrutuário de bem móvel, os créditos alimentares e trabalhistas também não podem ser objeto de penhor. O penhor deve ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, como versa o art. 1.452:

Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.

Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.

Conforme podemos notar no parágrafo único do artigo 1.452 se o devedor tiver interesse legítimo na conservação do documento como uma cota de clube, onde o credor não pode reter a carteira do devedor, fazendo com que este não possa desfrutar do bem, sendo esse um exemplo clássico da doutrina. O Código Civil também traz os seguintes comandos:

Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.

Nota-se que o credor pignoratício deve notificar o devedor da constituição do penhor, o credor pignoratício deverá praticar os atos necessários para conservação e defesa de seu direito, passando a cobrar do devedor o valor do crédito empenhado. O devedor originário deverá pagar ao credor pignoratício a menos que não seja notificado, pois assim poderá pagar ao credor originário.

Contrário ao penhor de direitos, o penhor de títulos de crédito tem o regime totalmente diverso. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, exemplificam com maestria essa diferença dizendo: “Assim, quando A empenha o seu título de crédito em favor de seu credor B, não deixa de ser o credor do devedor C. Apenas transferiu a B a posse do título como garantia, podendo ele, doravante, exercitar em face de C o direito literal e autônomo naquele consubstanciado.”

Penhor de veículos

Sobre essa modalidade, a lei traz o seguinte texto:

Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.

Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.

Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.

Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.

O penhor envolve qualquer tipo de veículo de transporte e condução, para qualquer finalidade (trabalho ou lazer), salvo os navios e aeronaves que serão objeto de hipoteca.A grande diferença deste instituto para os de propriedade fiduciária, arrendamento mercantil e compra e venda com reserva de domínio, que também envolvem veículos como garantia, é que no penhor não se transfere a propriedade. Neste caso o devedor pignoratício fica com a posse direta do bem, enquanto o credor com a posse indireta, podendo exercer fiscalização do bem, sob pena de vencimento antecipado caso o devedor deprecie o bem. Neste caso é exigido o registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, bem como a anotação do Certificado de Registro do Veículo. Essa modalidade tem o prazo de dois anos, podendo ser prorrogado por igual período.

Penhor Legal

Como o próprio nome sugere, esta modalidade de penhor decorre da lei e está prevista no art.1.467 do Código Civil:

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Nota-se uma das formas mais claras de auto-tutela, bastando que o devedor incorra em uma das situações descritas no código para que o credor possa se valer desse instituto para saldar a dívida. Vale ressaltar que os bens serão sempre móveis, alienáveis e penhoráveis. O credor pode reter os bens do devedor sem nenhuma autorização judicial, desde que não ultrapasse os meios necessários, sendo que após a homologação judicial, o penhor se transforma em título executivo judicial com prazo prescricional de um ano para a cobrança.

ANTICRESE

A anticrese encontra-se hoje em desuso, apesar de prevista do art. 1.506 ao art. 1.510 do Código Civil de 2.002. Tal instituto encontra-se paralelo ao penhor e à hipoteca, ficando entre elas. Assim, o credor assume a posse do bem, a fim de usufruir dos seus frutos, tendo por finalidade o abatimento da divida ou dos juros existentes. Podendo ser decorrente de contrato ou testamento.

Destarte, podemos ver que a anticrese tem dupla função: abatimento da divida, já que o credor tem o direito de reter o imóvel, e como meio de execução direta da dívida, pelo direito de recebimento dos frutos em razão da divida e juros.

Somente converterá em direito real de garantia, quando estiverem presentes os requisitos descritos no art. 1.424 CC/2002, com todas as descrições do imóvel, sendo feita por escritura pública e devidamente registrada no cartório de imóveis. Ao contrário será um direito obrigacional, havendo apenas um pacto anticrético, onde o devedor faculta ao credor o aproveitamento da coisa, com a finalidade de usufruir e amortizar uma obrigação.

No atual Código Civil, devemos aplicar o art. 1.647, desta forma será necessária à outorga conjugal, salvo no regime de separação absoluta. Aplicando ao imóvel os mesmos princípios da hipoteca, o que dará aos frutos efeitos erga omnes, assim os frutos não poderão ser penhorados por outros credores.

Direitos e Deveres do Devedor e do Credor

Ao devedor caberá a entrega da coisa ao credor, que ficará com ela até a extinção da dívida. O credor administrará o bem, usufruindo dos frutos, onde deverá prestar conta dos valores recebidos pelos frutos, assim como a quitação da dívida, tal previsão encontra-se expressão no art. 1.507 do Código Civil de 2.002. Ainda temos a previsão do art. 1.506, que confere a faculdade às partes de atribuir a administração do bem à terceiro, o qual deverá prestar contas. Em qualquer ocasião, o responsável responderá pelas perdas que ocasionou e os frutos que não colheu por sua culpa.

Ademais, a qualquer tempo poderá o devedor resgatar a anticrese, após liquidar a dívida existente, tendo o credor o direito de reter a coisa até a integralidade do pagamento.

O credor terá o direito de sequela, podendo exercer seus direitos perante qualquer adquirente do imóvel, assim como outros credores. Ainda, caberá ao credor pedir indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo também, quando possuidor direto valer-se das ações possessórias para defender a coisa.

Extinção da Anticrese

A liquidação total da dívida extingue a anticrese, o que dará ao devedor o direito de exigir a coisa de volta. Do contrário a posse do credor tornará injusta, visto que não existe mais obrigação.

Outra forma de extinção da anticrese é a renúncia do credor, ainda temos como forma de extinção o perecimento ou a desapropriação da coisa.

Ao contrário de outros direitos de mesma natureza, a lei dispõe que a anticrese extingue depois de decorrido 15 anos, da data do registro imobiliário. Tratando-se de prazo decadencial, após 15 anos, caso ainda não tenha saldado a dívida, o credor passará a ter um novo prazo, conforme dispõe a lei, prescricional para o exercício da cobrança. Pois, nem sempre que houver a extinção da anticrese haverá a extinção da obrigação, assim o credor continuará a ser um credor quirografário.

CONCLUSÃO

Podemos perceber que os Direitos Reais de Garantia são direitos que se apresentam como garantia a coisas alheias, são objetos apresentados para assegurar a quitação de uma obrigação principal.

Orlando Gomes nos ensina que, direito real de garantia é o que “confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real”

Conforme visto, em geral a expressão direito das coisas, apesar a utilizada pelo código civil, é passivo que não seja a mais apropriada, primeiro por transmitir que coisas entender-se-ia ser sujeito de direito, e também por confundir o conceito de coisa com o de bem. Desta forma os maiores doutrinadores entende que deveria chamar esta parte do direito, ou seja, esta área do direito civil como direitos reais, por trazer de forma especial à ideia de realidade, ainda de relação que exteriorizam, que são visualizáveis.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS REAIS DE GARANTIA. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA E AVAL. PRESCRIÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. MANUTENÇÃO DA GARANTIA HIPOTECÁRIA. HIPOTECA QUE GARANTE O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ORIUNDA DE NEGÓCIO JURÍDICO HAVIDO ENTRE AS PARTES. SENTENÇA CONFIRMADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. I - Ainda que tenha prescrito o direito à exigibilidade da Cédula de Crédito Comercial, a dívida que lhe deu origem continua exigível, através de ação monitória, ou ordinária de cobrança, persistindo também a garantia real hipotecária da dívida. II - Não se confunde o título de crédito com sua causa debendi, pois estes são independentes.

(TJ-RN - AC: 28569 RN 2011.002856-9, Relator: Des. Aderson Silvino, Data de Julgamento: 05/07/2011, 2ª Câmara Cível, )

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Santa Catarina, 2013 dez. Disponível em: <: http://www.webartigos.com/artigos/direitos-

reais-de-garantia penhor/117088/#ixzz3mMx3wP1x>. Acesso em: 22 set. 2015.

FIUZA, César, Direito Civil: curso completo, 15. ed. 2. Tir., revista, atualizada e ampliada,

Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

Vade Mecum compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Cúria, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p.1037-1048.

VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direitos reais, 14. ed., v.5, São Paulo: Atlas, 2014.

Passe agora OAB 1ª fase: doutrina simplificada / coordenação de Geancarlos lacerda, Vander Brussoda Silva – 4. Ed .—São Paulo