Desde 1988 temos visto um crescente direcionamento, ao menos na legislação federal, para a efetiva instituição da democracia mista no Brasil. Cada vez mais nossa legislação dá à população poder de influenciar na administração e gestão públicas, especialmente no âmbito municipal.
Infelizmente, esse norte legal não vem sendo respeitado pelos administradores públicos. No dia a dia vemos, reiteradamente, Prefeitos que insistem em defender unicamente o sistema representativo de governo, esquecendo-se de que nossa Constituição Federal, logo no art. 1º, diz que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente".
Tal resistência decorre, obviamente, da limitação aos poderes dos Prefeitos que essa ampliação do poder direto da população causa. Assim, apesar de seu peso legal, Conselhos Municipais deliberativos, audiência públicas e outros modos de atuação direta na gestão pública são mal vistos pelos Administradores Públicos, e no mais das vezes ignorados. Decorrência clara do nosso recente passado ditatorial, de centralização de poder.
Temos - nós, operadores do direito - todavia, que lutar pela efetivação do que está posto em nossa Constituição Federal e nas leis infraconstitucionais que lhe dão instrumentalidade. Especialmente nesta questão de exercício democrático, que é a base do nosso Estado Democrático de Direito.
Com base nesse objetivo, vou começar uma série de artigos curtos, tendo como foco apontar institutos do direito que devem ser objeto de controle ou participação social. Vou me deter, inicialmente, naqueles que não tem essa obrigatoriedade respeitada.
O primeiro sob enfoque será o instituto da desapropriação. A legislação que a rege é antiga (Decreto-lei nº 3.365/41), sendo certo que quando de sua edição nem se cogitava em participação social. E assim foi durante muito tempo. O Poder Público determinava, unilateralmente e sem qualquer análise externa de mérito, o que seria desapropriado por interesse ou utilidade pública, baseado normalmente em projetos novamente escolhidos ou aprovados somente pela equipe governamental.
Essa forma de gestão já sofreu alterações com a criação dos Planos Diretores e do Estatuto da Cidade, que dividiram a gestão urbana municipal entre a Administração Pública eleita e a própria sociedade. Mas ainda hoje as desapropriações são definidas em gabinetes.
Todavia, isso é ilegal desde a edição do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01).
Isso porque, em seu art. 4º, inciso V, "a", referida Lei informa ser a desapropriação um dos institutos jurídicos a serem utilizados pelas administrações municipais para a implementação das diretrizes e planos de política urbana.
Logo em seguida, no parágrafo 1º do mesmo artigo, fixa que:
§ 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.
E, após, diz:
§ 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Assim, desde a edição do Estatuto da Cidade, a legislação específica de desapropriações passou a ter que ser lida em consonância com o mesmo e, por se tratar de instituto jurídico que demanda dispêndio de recursos por parte da Administração, deve ser precedida de controle social - normalmente feito através dos Conselhos Gestores Municipais.
Todavia, para garantir a legalidade de desapropriações em municípios que não os possuam, deverá a Administração garantir o controle social através de audiências públicas.
As desapropriações que não cumprirem - ou que não cumpriram - essa nova exigência, desde a edição do Estatuto da Cidade, podem ser consideradas ilegais judicialmente.