5. A inexperiência no espaço
Como seria possível equacionar a problemática da inexperiência no espaço? Em tempos atuais, em razão do processo de globalização, o meio social parece ter assumido novos contornos, alterando a relação entre o tempo e o espaço. Neste sentido, argumenta-se, por exemplo, que "a velocidade das técnicas leva a uma unificação do espaço, fazendo com que os lugares se globalizem" 26. Em que pese sua pertinência, é evidente que uma tal ponderação não leva em conta uma gama de locais que não foram ainda atingidos pela dominação da tecnologia e tampouco contempla os laços de ordem moral estabelecidos em lugares de culturas díspares. Desta forma, não seria conveniente desconsiderar que em países situados na periferia do capitalismo mundial as clivagens regionais são facilmente perceptíveis. A partir disso, a inexperiência pode ser analisada com base na realidade da zona rural. Vejamos um exemplo:
"A zona rural de hoje não se reveste mais das características de 20 anos passados, o homem do campo, e isto é fato notório, também é sacudido por todos os meios de comunicação e informações. Quando não é a televisão, com seu poder sedutor nas classes menos favorecidas, é o rádio de pilha que não falta na mais modesta residência. Esta é uma realidade que aí está a desafiar até o observador menos arguto. Vale dizer, pois, que a dissolução dos costumes invade os lares 24 horas por dia, sem respeitar distâncias. O homem do campo já não é diferente daquele que vive nos subúrbios da cidade" (RT 468/308).
Esta decisão, datada de 1974, está calcada na suposição de que os meios de comunicação de massa tiveram impacto no comportamento sexual dos habitantes da área em pauta, oferecendo informações sobre a matéria – motivo pelo qual alegar ignorância relativa ao assunto não seria pertinente 27. Contudo, ainda assim há que se reconhecer que existem locais não sujeitos à influência da mídia e em cuja vivência até mesmo o "observador menos arguto" poderia detectar a inexperiência de uma jovem.
Notemos também que iniciativas de sucesso como o "Programa de Orientação Sexual nas Escolas", empreendido pela prefeitura de São Paulo no início da década de 1990, e as atividades do Grupo de Trabalho e Pesquisa em Orientação Sexual, foram realizadas em capitais de Estado (São Paulo, Recife, Belo Horizonte, Florianópolis, Campo Grande e Goiânia) e em cidades grandes do interior paulista (Campinas e Santos) 28. No que concerne à zona rural de cidades pequenas ou de médio porte não temos notícias de implementação nesse ramo. O que dizer, então, dos crimes de sedução que ocorrem em regiões nas quais o acesso aos meios de comunicação de massa e às informações sobre o sexo é exíguo? De que modo poderíamos avaliar a inexperiência de uma moça cuja faixa etária se localiza entre os quatorze e dezoito anos e que reside em áreas não afetadas pela modernização vivenciada nos grandes centros urbanos? De que maneira seria pertinente aferir o nível de experiência dessas adolescentes diante do fato que a dinâmica da vida cotidiana não lhes reserva o contato com bailes, boates e tantas outras atividades citadas pelos relatores em suas decisões?
Analisemos a questão também sob o ponto de vista do aspecto moral. É forçoso reconhecer que o padrão de moralidade existente na zona rural se difere em muito daquele constatado nas urbes. Em estudo clássico de Sociologia Rural, Henri Mendras observa com acuidade a relação entre os habitantes do campo e os da cidade. Segundo ele: "O fato dos habitantes do campo buscarem nas cidades grande número de seus modelos sociais – o fato de procurarem de certo modo copiar os citadinos – não significa que imitem e admirem estes sob todos os aspectos. Todos os camponeses do mundo têm a convicção de que certas qualidades essenciais são muito mais o apanágio do homem do campo, que as possui em mais alto grau do que os citadinos: resistência física, amor ao trabalho, honestidade, moral sexual" 29. E mais adiante, prossegue: "No entanto, parece que um conhecimento profundo da vida urbana muitas vezes tende a despertar ou reforçar o sentimento do valor da vida no campo" 30. Ao enfatizar a moral sexual do campo e contrapô-la à da cidade, sua intenção consiste em nos fazer ver que há uma tensão entre ambos. Tensão cuja resolução parece inexistir, já que alguns atributos são exacerbados somente quando arrostados ao modelo oposto 31. As reflexões do sociólogo suscitam uma questão importante que não pode ser negligenciada: a necessidade de focalizar a problemática tendo-se em vista o meio social. Deste modo, no plano jurídico, a inexperiência deve ser avaliada não somente em relação ao espaço físico, mas, sobretudo, ao ambiente no qual transcorre a ação 32. Vejamos um acórdão elucidativo a esse respeito:
"Nas zonas rurais, a virgindade é patrimônio moral importante. Não estando comprovado comportamento leviano da ofendida e reconhecido o namoro no interior da residência pelo próprio acusado e em circunstâncias capazes de possibilitar o defloramento, a responsabilidade penal não poderá ser recusada" (Relator: Osny Duarte Pereira. Comarca de Campos – Rio de Janeiro – apelação criminal n. 7.060. – 29.05.1980).
Não pairam dúvidas de que a virgindade constitui valor caro à mulher do campo. Isso não significa, entretanto, que em áreas urbanas, nas quais a moralidade é distinta, o mesmo não ocorra. É que em termos relativos, nas áreas rurais há ainda a permanência de um comportamento tido por muitos como imaculado, não suscetível a alterações do espírito moderno imperante nas cidades.
6. A justificável confiança como condição imutável no tempo e no espaço
A segunda condição caracterizadora do delito do artigo 217 refere-se à "justificável confiança" que pode a vítima creditar àquele que a seduziu. Desde já, deixemos claro que não se trata de um complemento da primeira – "inexperiência" –, mas condição independente, segundo a qual há razões para condenação 33. Tomar o significado de "inexperiência" como "justificável confiança" seria como pretender aceitar que a índole ou o temperamento seja um dado construído socialmente, consoante a vivência do ser na comunidade. Desta maneira, a despeito das possibilidades de ampla informação, mesmo em zonas distantes do centro urbano, as características psicológicas do indivíduo e seu modo de vida, em uma palavra seu modus faciendi, incluem a confiança em seu semelhante. Tomemos, para fins argumentativos, as acepções da palavra confiança: "segurança íntima de procedimento", "crédito", "fé" e "esperança firme" 34. Fé, crença e esperança firme não são substantivos que emergem da esfera social e tampouco são construídos mediante a vivência gregária. Com efeito, a inexperiência prevista no artigo nada tem a ver com o temperamento, com o caráter mesmo do ser humano.
O que seria a "justificável confiança"? Nelson Hungria nos explica: "Mais cauteloso que o seu modelo, o nosso Código, exige que a confiança seja justificável, querendo significar, com isso, que o elemento ''confiança'' deve ser apreciado principalmente, de um ponto de vista objetivo, isto é, a confiança deve ser obtida por meios que, segundo a experiência comum, eram idôneos a iludir uma moça normal. Já aqui, se apresenta a sedução com emprego de engano: a vítima, embora não seja uma inexperiente, é iludida na sua fé, na fundada esperança de próximas núpcias" 35.
Como é possível notar pelas considerações do eminente jurista, a justificável confiança é condição suficiente para configuração do crime, ainda que se trate de vítima experiente 36. Ela não pode ser aceita se não houver meios que permitam concluir ter sido a vítima ludibriada em face da promessa de matrimônio futuro. Como proceder para lograr essa conclusão? Tomemos de empréstimo novamente as palavras de Hungria: "A justificável confiança resultará do noivado oficial, da promessa de casamento, do namoro indissimulado, das freqüentes e significativas visitas do agente à casa da ofendida, dos não encobertos encontros ou passeios com esta, deixando o agente perceber a todos as suas intenções sérias, etc. Passível de crítica seria o Código, se tivesse omitido a cláusula ''justificável confiança'', pois teria dado ensejo à distensibilidade de significação do verbo ''seduzir'', ampliando a proteção legal até mesmo às raparigas que, por mero apetite sexual, não resistem a dois dedos de conversa fiada de vulpinos Lovelaces" 37. De acordo com suas observações, a justificável confiança só se configura na medida em que haja deliberadamente a promessa de casamento e que esta, em alguns casos, não seja do conhecimento apenas da vítima, mas também de pessoas de seu círculo de relações. Fica evidente, portanto, que deve haver, por parte do agente, uma intenção declarada. É o que podemos notar da leitura do acórdão citado abaixo.
"O namoro, para infundir no espírito da menor confiança de um próximo casamento, há de ser sério, um quase noivado, com aprestos de um enlace próximo, com plena ciência dos familiares. Simples namoro, interrompido, e reatado, com conversas avulsas, aqui e acolá, longe dos familiares, não é capaz de levar a moça a crer no namorado, entregando-se sexualmente a ele". (RT 515/350).
Em que pese a exigência de um relacionamento duradouro entre agente e vítima, há casos em que alguns relatores não o consideram como dado imprescindível para caracterização do delito. Senão vejamos:
"Não há padrão ''de tempo'' para que a sedução se concretize. Atualmente, época de costumes liberais e aceitos pela sociedade, a convivência dos namorados, embora relativamente curta, pode perfeitamente significar que a entrega não foi fruto de leviandade, mas da convicção segura de que o casamento futuro era realmente a causa do consentimento. Justificável confiança decorre dessas circunstâncias e envolve a certeza de que o ato sexual está sendo apenas antecipado e justificado pelo casamento próximo e acreditando sinceramente" (TJSP – AC – Voto vencido: Dalmo Nogueira – RJTJSP 24/424).
Vemos aqui que, para conquistar a confiança da vítima não é necessário, como sugere Hungria, o longo tempo de namoro. Basta apenas que a confiança não seja "fruto de leviandade" e possa ser comprovada. Mesmo assim, torna-se difícil entender de que modo aquilatar se se trata de promessa séria 38.
Isto posto, observemos que a justificável confiança, ao contrário da "inexperiência" não está indissoluvelmente ligada às vicissitudes do tempo e do espaço. Ao que tudo indica, ela pode ser lograda por diferentes indivíduos, em diversas regiões e períodos de tempo. Não depende, vale reiterar, do nível de informações sobre a sexualidade e tampouco do lastro cultural da vítima. Os acórdãos acima citados datam de época recente, mas se tivermos oportunidade de passar os olhos em alguns mais antigos, veremos que o descompasso entre a normatividade jurídica e a realidade social não se impõe. Vejamos o exemplo de um acórdão datado de 1932:
"Fora, portanto, no dizer da ofendida, a promessa de casamento que a induzira a consentir em que o acusado a deflorasse. Essa promessa se não tem como formal e séria, por isso que não eram noivos. Nenhuma referência a esse noivado, ou mesmo a qualquer namoro, faz a progenitora da ofendida. Também sua irmã não alude a qualquer perspectiva de casamento entre eles, posto esclareça que C. e sua irmã A. saíam a passeio, à noite, passando-a fora de casa, situação típica de amantes que se buscam e se aproximam para os prazeres genesíacos. Ainda outra irmã da vítima ignorava essas relações com promessa de casamento. Por conseguinte, somente a ofendida é quem dá notícia do noivado existente, ou quem alude a esse namoro que tinha por objetivo o casamento (Sent. do Juiz da 3ª Vara Criminal do antigo Distrito Federal, de 23 de abril de 1932) 39.
Embora a decisão acima citada não corresponda ao período de vigência do Código Penal, é notória que a "justificável confiança" tenha sido examinada nos mesmos termos deste. Não é preciso recorrer a outros exemplos para inferir que, mesmo dispondo de informações sobre sexualidade, a moça seduzida possa ter consentido seu defloramento com base na firme convicção de que num futuro próximo casar-se-ia com o agente. Eis porque há, de modo claro, a possibilidade de imputação penal quando a justificável confiança puder ser comprovada, em quaisquer que sejam os meios sociais e o contexto nos quais o delito da sedução possa acontecer.
7. Artigo revogado ou em desuso?
Embora a Constituição de 1988 tenha estabelecido a igualdade de gênero, ou seja, a isonomia entre os sexos 40, seria correto dizer que o artigo 217 do Código Penal fora revogado? Essa discussão suscita uma polêmica interessante entre os estudiosos do tema. Alguns autores não hesitariam em responder afirmativamente. É o caso de Luiza Nagib Eluf que pondera: "tanto com base nas alterações culturais quanto nas alterações legais, o crime de sedução, previsto no art. 217. do CP, encontra-se revogado. A igualdade de gêneros não permite a existência de um dispositivo como este. As publicações do Código Penal feitas depois da Constituição de 1988 poderiam ter suprimido a reprodução do art. 217, que não foi recepcionado pela nova Lei Maior. Da mesma forma, os códigos comentados deveriam ter alertado para a revogação do crime do art. 217, isto é, a sedução. Como não o fizeram, resta aos profissionais do Direito alertar para essa importante inovação" 41. Notemos que a autora alude não apenas às alterações culturais, fazendo questão de mencionar que se trata de uma incompatibilidade entre o preceito constitucional e o artigo do Código Penal. Salvo engano, em seu entender, não há mais que se falar em crime de sedução a partir da promulgação da nova Carta Magna. Ao atentarmos para o significado da Constituição, como a lei máxima do ordenamento jurídico, vemos que nenhuma outra lei, seja qual for, jamais poderia com ela concorrer em eficácia e vigência. Propondo uma reflexão extremamente fecunda sobre a supremacia da Constituição quando comparada às demais leis, Dalmo Dallari faz as seguintes observações: "Não está, portanto, superada a necessidade de se preservar a supremacia da Constituição, como padrão jurídico fundamental e que não pode ser contrariado por qualquer norma integrante do mesmo sistema jurídico. As normas constitucionais, em qualquer sistema regular, são as que têm o máximo de eficácia, não sendo admissível a existência, no mesmo Estado, de normas que com elas concorram em eficácia ou que lhes sejam superiores. Atuando como padrão jurídico fundamental, que se impõe ao Estado, aos governantes e aos governados, as normas constitucionais condicionam todo o sistema jurídico, daí resultando a exigência absoluta de que lhes sejam conformes todos os atos que pretendam produzir efeitos jurídicos dentro do sistema" 42. Deste ponto de vista, a interpretação de Eluf parece assumir plena legitimidade. Em seu entender, o que assume relevo na discussão é a incompatibilidade entre as normas infraconstitucionais e aquelas constantes da nova Constituição. A razão de tal incompatibilidade está assentada no fato de haver um novo fundamento de validade das normas infraconstitucionais que, diante da instauração de uma ordem constitucional inédita, devem se submeter a um padrão jurídico diverso do que aquele até então havido.
Neste sentido, o problema da eficácia se relaciona com a noção de validade. Para Kelsen a primeira é condição da segunda. Senão vejamos: "uma norma é considerada válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo, é eficaz. Assim, a eficácia é uma condição de validade; uma condição, não a razão da validade. Uma norma não é válida porque é ineficaz; ela é válida se a ordem à qual pertence é, como um todo, eficaz" 43. Com efeito, se adotássemos o postulado kelseniano, teríamos de admitir ser o artigo 217 uma norma não válida, porquanto a própria noção de eficácia não possa a ele ser aplicada. No entanto, consoante a necessidade de exame de um sistema de normas, em detrimento de normas isoladas, o crime de sedução não perderia sua validade, a menos que toda a normatividade fosse também dela destituída. Em vista disso, como equacionar a problemática de todos os demais que não foram recepcionados pela Constituição cidadã? Estaria toda a ordem jurídica comprometida em sua validade?
Destarte, seria correto dizer que o referido artigo fora revogado? Aqui valeria uma reflexão técnica sobre o problema. O artigo 2º da LICC diz claramente que "não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue". Caberia, então, a interrogação: a isonomia entre sexos, prevista na Constituição de 1988, é suficiente para revogar o artigo 217 do Código Penal? Não seria melhor falar em desuso ou ineficácia?
Reiteremos que uma lei poderá viger sem, entretanto, ter eficácia. Eis o pressuposto básico que orienta este trabalho. É fato que o artigo sobre o crime de sedução ainda se encontra em vigência, pois, salvo engano, não houve lei específica que o substituísse e tampouco o revogasse. Com efeito, a postura acima consignada parece não estar em consonância com a Lei de Introdução ao Código Civil. Por se tratar de norma que regula todo o ordenamento jurídico, não estaria seu valor sendo preterido em razão de um princípio constitucional? 44 Aceitar a tese da revogação significa entender que o artigo 217 não dispõe mais de validade. E, se assim fosse, por quais motivos seria necessário que os profissionais do Direito alertassem "para esta importante inovação", como sugere Luiza Nagib Eluf? O ponto nevrálgico dessa controvérsia consiste em saber se houve revogação formal ou se a questão pode ser resumida a uma mera convicção daqueles que propugnam sua não-receptividade pela nova Constituição 45.
É claro que, ao se adotar a segunda posição, não pairam dúvidas de que o crime de sedução se nos apresenta como destituído de validade, tornando-se, portanto, obsoleto. E isso poderá ser compreendido no que respeita às duas condições de configuração delitiva: tanto a inexperiência quanto a justificável confiança deixam de ser quesitos suficientes para a imputação penal. Mas, diante de denúncia e apuração do delito não é dado à justiça desconsiderá-lo, ainda que seja entendido como ineficaz. O enunciado legal não poderá ser negligenciado pelo juiz, sob pena de não levar a termo a incumbência a que se destina em sua profissão. Este é, ademais, o enfoque dogmático, cuja tarefa, a ser empreendida pelo jurista, é a de "conhecer, interpretar e aplicar a norma jurídica, com exatidão aos casos concretos" 46. Salvo engano, o artigo 217, em que pesem seus fatores de ineficácia, permanece vigente e válido no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual preteri-lo configuraria desprezo aos preceitos jurídicos regentes de nossa sociedade.