1. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
1.1. CONCEITOS DE CRIME DE TRÂNSITO
Para um melhor entendimento do que seja crime de trânsito, necessário se faz a conceituação de crime.
De acordo com Jesus1, há quatro sistemas para a conceituação de crime, dos quais se delimita a pesquisa de somente dois dos sistemas, quais sejam, o conceito formal e o conceito material de crime.
No sentido substancial, para Manzini, delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.2
Como se nota, sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Desta forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido.·.
Já o conceito formal de crime ele define “Sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico"3.
Guilherme de Souza Nucci4 conceitua:
Conceito Material: É a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, merecedora de pena. Esse conceito é aberto e informa o legislador sobre as condutas que merecem serem transformados em tipos penais incriminadores. Como ensina Roxim, “o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que deve deixar de impune” (Derecho Penal – Parte General, t. I p. 51) [...].
Conceito Formal: É a concepção do direito acerca do delito, constituindo a conduta proibitiva por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno. Cuida-se, na realidade, de fruto do conceito material, devidamente formalizado. Quando a sociedade entende necessário criminalizar determinada conduta, através dos meios naturais de pressão, leva sua demanda ao poder legislativo, que, aprovando uma lei, materializa o tipo penal.
Assim sendo, respeita-se o princípio da legalidade (ou reserva legal), para o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine.
De acordo com o doutrinador Fernando Capez5, por sua vez, conceitua crime sob os aspectos material, formal ou analítico. Citam-se os dois primeiros:
Aspecto material:
É aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.
Aspecto formal:
O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve com tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.
Segundo as conceituações doutrinárias acima mencionadas, as acepções acerca do crime parte dos aspectos material e formal. O primeiro tem em vista um determinado fator humano que acarreta, ou expõe a risco, um dano ao bem jurídico. Já o segundo aborda o crime como mera subsunção da conduta ao tipo legal.
1.2. DO DELITO EM ESPÉCIE
Indubitavelmente, a embriaguez é um dos fatores que mais tem contribuído para os acidentes de trânsito com vítimas fatais. A embriaguez quase sempre é voluntária, e pode desdobrar-se em embriaguez pura e simples, como em embriaguez preordenada, sendo esta aquela em que a pessoa se embriaga de propósito para cometer um delito.
Por intermédio da Lei 11.705 datada de 19 de junho de 2008, em seu artigo 5º, VIII, houve uma alteração na redação do artigo 306 do CTB, uma vez que houve a inserção ao seu caput da expressão “estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Dessa forma, a nova redação do artigo 306 do CTB6 aduz:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008).
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
Todavia, o legislador atua de forma reiterada no dispositivo em comento do CTB, e, após a modificação do enunciado pela Lei nº 12.760, de 2012 e pela Lei nº 12.971, de 2014, a atual redação do art. 306 do CTB é a seguinte:
“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”
Conforme Jesus7, a simples ingestão de bebida alcoólica, ou qualquer outra substância que cause efeitos equivalentes, não é suficiente para que se configure crime do art. 306 do CT:
“É preciso que dirija veículo “sob influência” dessas substâncias. Trata-se de exigência típica: "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool…”e que seja afetado em sua conduta no modo de dirigir, “[...] desrespeitando o código de conduta [...] que a influência tenha se manifestado [...], reduzindo a capacidade sensorial, de atenção, de reflexos, com propensão ao sono”.
O objeto jurídico tutelado é a segurança no trânsito, direito fundamental previsto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, leciona Damásio de Jesus sobre a objetividade jurídica do artigo 306, do CTB:
“A maioria dos crimes descritos na Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 tem a segurança do trânsito como objeto jurídico principal (imediato). O direito á vida, á saúde, etc. compõem a sua objetividade secundária (mediata), i.e.; são tutelados por eles de forma indireta, oblíqua ou reflexa8.”
O sujeito ativo é qualquer pessoa, habilitada ou não, que conduza veículo automotor na via pública, com concentração de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue ou esteja sobre a influência de substâncias psicoativas. Enquanto o sujeito passivo é toda a coletividade humana.
De qualquer forma, dirigir alcoolizado é uma conduta abominável sob todos os aspectos, porque se espera das pessoas que dirigem veículos automóveis que tenha responsabilidade e prudência no trânsito, como expressão mínima do respeito à vida humana.
1.3. ELEMENTOS DO TIPO OBJETIVO
De acordo com o artigo 306 do CTB dada pela Lei 11.705/08 houve uma mudança no tipo incriminador, de modo que se faz necessário a observação dos elementos objetivos do tipo.
1.3.1. Conduzir veículo automotor
Qual seria o conceito de veículo automotor?
É no próprio CTB, no Anexo I9, o qual expõe conceitos e definições, que se encontra a conceituação de veículo automotor:
VEÍCULO AUTOMOTOR - todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico).
Assim sendo, podem ser considerados “veículo automotor” o automóvel, a motocicleta, a caminhonete, a motocasa, o trator, o ônibus, etc.
Já quanto ao significado do verbo conduzir compreende-se por dirigir, pilotar. Segundo Capez10:
“Dirigir, ter sob controle direto os aparelhos de velocidade e direção. Considera-se ter havido condução ainda que o veículo esteja desligado ( mas em movimento) ou quando o agente se limita a efetuar uma pequena manobra. Não estão, entretanto, abrangidas as condutas de empurrar ou apenas ligar o automóvel, sem colocá-lo em movimento.”
Com isso, conclui-se que para estar caracterizado o delito de embriaguez ao volante, não importa a distância percorrida, pois basta o agente estar realizando pequenas manobras, tal como estacionar o veículo ou conduzindo o veículo em ponto morto, sem velocidade, é preciso apenas que esteja em movimento.
1.3.2. Substâncias psicoativas que causem dependência
A segunda parte da redação do artigo 306 do CTB ainda reporta acerca das substâncias psicoativas que determinem dependência.
Para Organização Mundial da Saúde (OMS) 11 substância psicoativa corresponde a substâncias que ao entrarem em contato com o organismo, sob diversas vias de administração, agem no sistema nervoso central produzindo alterações de comportamento tendo grande propriedade reforçadora, sendo, portanto, passíveis de auto-administração. Tal conceituação é genérica, pois se englobam os entorpecentes e as substâncias que causam dependência física ou psíquica.
Ao contrário do álcool, o legislador não estabeleceu limites para a concentração dessas substâncias psicoativas no sangue do motorista. Por este motivo, é imprescindível a comprovação de que o motorista fez o uso dessa substância e que sua condução seja anormal (zig zag, excesso de velocidade).
Este é inclusive o entendimento do Professor Luiz Flávio Gomes12:
O que significa estar "sob a influência" de uma substância psicoativa? O estar "sob influência" exige a exteriorização de um fato (de um plus) que vai além da embriaguez, mas derivado dela (nexo de causalidade). Ou seja: não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob "sua influência", que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Note-se, não se exige a prova de risco concreto para uma pessoa determinada. Não é isso. Basta que adireção tenha sido anormal (em zig-zag, v.g.): isso já é suficiente para se colocar em risco a segurança viária. Em outras palavras: não se trata de um perigo concreto determinado (contra pessoa certa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo).
Dispõe o CTB13:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”
É preciso mencionar que a comprovação que de o motorista conduz sob a influência de substância psicoativa só é possível com os exames já previstos no art. 277, CTB.
Caso o motorista se recuse a realizar referidos exames, o agente de trânsito só tem a assinar o termo de constatação, o qual não serve como prova material do crime de trânsito, bastando, mas uma mera infração administrativa.
1.4 ELEMENTOS DO TIPO SUBJETIVOS
Após a análise de todos os elementos objetivos do crime de embriaguez ao volante, passe-se a análise dos seus elementos subjetivos. Os elementos subjetivos dizem respeito ao estado do homem ao praticar determinada conduta, a qual poderá ser tida por criminosa desde que seja revestida pela tipicidade e antijuridicidade.
1.4.1 Dolo/Culpa
Dolo é a vontade consciente na prática do procedimento característico ou do ato guiado para a efetivação da ação. De acordo com Capez14 “é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal.
1.4.2 Dirigir sob a influência
A expressão “estar sob a influência” está descrita na 2ª parte da redação do art. 306, do CTB, porém, ela está também atrelada a sua 1ª parte, conforme os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes15:
“se a infração administrativa, que é menos, exige o “estar sob a influência de álcool ou de qualquer substância”, com muito mais razão essa premissa (essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais).”
Deste modo, não basta o motorista estar com a concentração de álcool no sangue superior ou igual a 6 (seis) decigramas ou ter feito uso de substância psicoativa, é preciso que esteja conduzindo o veículo automotor em via pública de forma anormal (contramão de direção, excesso de velocidade), não observando os cuidados essenciais á segurança no trânsito.
2. NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica do crime de embriaguez ao volante é bastante discutida na doutrina brasileira. A controvérsia se fundamenta na classificação de crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto. Perigo é a probabilidade de lesão ao bem jurídico ou interesse tutelados pela lei.
2.1 Crime de Perigo Concreto
Os crimes de perigo concreto são aqueles que requerem a comprovação do perigo para a configuração do tipo penal, isto é, o perigo constitui tipo penal. Para os defensores dessa tese o que realmente importa é a possibilidade da conduta lesar alguém.
Não é necessário que a conduta praticada coloque em perigo a vida ou a integridade física de uma vítima como acontece, por exemplo, com o art. 132 do CP. Basta a constatação de que um conjunto de bens ou de pessoas (ainda que não identificados) concretamente sofreram o risco de lesão. Por exemplo: dirigir embriagado é uma conduta, em geral (abstratamente), grave. Ninguém pode negar. Mas há de se provar que o sujeito dirigia o veículo embriagado, impõe-se explicar que concretamente sua conduta trouxe perigo para ‘outrem’ (pessoas indeterminadas, que nem sequer, em geral, serão ouvidas, mas que passavam pelo local, estava no local ou moravam no local) 16.
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o crime de embriaguez ao volante é considerado delito de perigo concreto.17 Sendo assim, para que esteja configurado o delito de embriaguez ao volante não bastava que o condutor dirija com determinado grau de álcool no sangue ou sob o efeito de substâncias psicoativas, era indispensável à comprovação da influência dessas substâncias na sua condução. Ou seja, era necessária a constatação de uma direção alterada, anormal (dirigir em alta velocidade e em zigue-zagues, ultrapassar o sinal vermelho, etc.) e que colocasse em risco a segurança viária (lesão do bem jurídico supra-individual protegido pela norma).
2.2 Crime de Perigo Abstrato
Alguns doutrinadores alegam que a embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato, isto é, para a configuração do delito, basta a comprovação da conduta de dirigir sob a influencia da substancia entorpecente, não precisando o motorista dirigir de forma anormal.
Para os defensores dessa tese estaria configurado delito de embriaguez ao volante mesmo se o motorista estiver conduzindo o veículo automotor corretamente.
Essa é a corrente seguida também pelo STJ, segundo notícia18 de seu site:
“STJ reafirma que crime de embriaguez ao volante não exige prova de perigo concreto.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que dirigir com concentração de álcool acima do limite legal configura crime, independentemente de a conduta do motorista oferecer risco efetivo para os demais usuários da via pública.
Segundo o ministro Schietti, a Lei 11.705/2008 – em vigor quando houve o flagrante do motorista – já havia retirado do CTB a necessidade de risco concreto para caracterização do crime de embriaguez ao volante, o que foi reafirmado pela Lei 12.760/2012.
“A simples condução de automóvel, em via pública, com a concentração de álcool igual ou superior a 6 dg por litro de sangue, aferida por meio de etilômetro, configura o delito previsto no artigo 306 do CTB”, disse o relator. O limite de 6 dg por litro de sangue equivale a 0,3 mg por litro de ar dos pulmões.”