1. INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende demonstrar uma das formas da administração pública ajudar na preservação ambiental, atingindo desta maneira o dever contido em nossa Carta Magna (art.225, CRFB/88,) agindo de modo consciente através de seus atos e procedimentos administrativos, sendo a licitação sustentável um exemplo disso.
Iniciamos este artigo citando célebre pensamento de Warren Buffett[1], onde ele dizia: “É mais fácil evitar problemas do que se livrar deles.” Seguindo este pensamento, nossa legislação ambiental possui inúmeros princípios, dentre eles, o princípio da prevenção, o da precaução e o do desenvolvimento sustentável.
Prevenção, segundo os manuais da língua pátria, significa agir antecipadamente, medida tomada por antecipação, a fim de evitar um mal; cautela. Essa é, sem sombra de dúvida, a postura que se deve ter frente as políticas, programas e atuações que envolvam as questões ambientais.
Referindo-se a esfera ambiental, prevenção consiste em impedir a superveniência de danos ao meio ambiente por meio de medidas apropriadas, ditas preventivas, antes da elaboração de um plano ou da realização de uma obra ou atividade. A prevenção embasa-se no risco conhecido, aquele identificado por meio de pesquisas, dados e informações ambientais ou ainda porque os impactos são conhecidos em decorrência dos resultados de intervenções anteriores.
O professor Fabiano Melo[2], de modo interessante elenca de modo exemplificativo aplicações do princípio da prevenção:
- Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA);
- Licenciamento Ambiental;
- Poder de Polícia Ambiental;
- Auditorias Ambientais
E esclarece o professor Fabiano que, nesse sentido, importante instrumento de efetivação do princípio da prevenção é o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), previsto no inciso IV do § 1º do art. 225 da Constituição Federal. O EIA consiste em estudo que identifica previamente os possíveis impactos e danos ao meio ambiente de uma atividade efetiva ou potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente e sugere as medidas de mitigação e/ou compensatórias.
A administração pública, ao realizar contratos com terceiros ou mesmo com outros entes públicos (empresas públicas, sociedades de economia mista, etc) possui a obrigação contida no caput do art. 225 de nossa Constituição perante o meio ambiente, o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Pergunta-se, então, como se concretizará tal tarefa no âmbito das contratações públicas. Uma das formas de fazê-lo é através da licitação sustentável.
Uma das máximas latinas do direito, imputada ao imperado Ulpiano dita “Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus” , ou seja, onde está o homem, há sociedade; onde há sociedade, há direito.
Partindo-se desta premissa, verificamos que o direito acompanha - ou pelo menos deveria – as mudanças de uma sociedade. A sustentabilidade, como aspecto global de suma importância, está sendo discutida em vários fóruns, simpósios, dentre cientistas dos mais variados ramos, líderes de nações . O Direito administrativo brasileiro, no dizer do professor Carlos Ari Sunfeld[3] mostra-se uma engrenagem da democracia, e como tal tem se mostrado uma das ferramentas mais importantes para se manter a legalidade dos atos praticados pelo Estado.
Desde a Constituição de 1824, o percurso do direito administrativo pátrio tem sido em direção à democracia.
Cabe agora, para melhor entendimento, explicarmos um pouco sobre este instituto do direito administrativo que vem a ser a licitação, o que ela é e para que serve e seu papel importante para a preservação do meio ambiente, através da licitação sustentável.
2. LICITAÇÃO
2.1. Conceito de licitação
A Norma Máxima de nosso país, em seu art. 37, XXI, prevê que a licitação é ato-condição necessário para a celebração dos contratos administrativos – as contratações por parte da Administração Pública serão precedidas de licitação, ressalvados os casos de inexigibilidades e dispensa.
Na seara infraconstitucional, a Lei de Licitações e Contratos (LLC- Lei 8.666/93) é a norma geral que rege, e regulamenta o disposto no anteriormente citado art.37, XXI, de nossa Carta Magna, tornando-se instrumento de extrema necessidade, intentando uma transparência, a probidade administrativa e a ajudar, mesmo que indiretamente, o meio ambiente.
O caput, do art. 3º da LLC é praticamente auto explicativo. Contém ele:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O professor José Maria Madeira, em sua obra sobre a Administração Pública , explica que o instituto da licitação não foi objeto de definição didática pela legislação, respeitando o legislador a ideia de que tal tarefa compete à doutrina.
Visto isso, cabe breve conceituação do que é a licitação. Como em Direito a maioria das conceituações não é unânime, citaremos duas delas, de autores renomados e contidas no livro do professor José Maria Pinheiro Madeira[4], a saber:
Marçal Justen Filho – “licitação significa um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a Administração seleciona com quem contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura”.
José dos Santos Carvalho Filho - “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por elas controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”
José Maria Pinheiro Madeira, esmiúça o conceito dado por ambos doutrinadores e explica, de modo preciso, dois aspectos citados. Diz o professor Madeira que no que se diz respeito ao procedimento administrativo, adjetivando de formal e vinculado. Aponta ele que é inegável que o administrador terá alguma parcela de discricionariedade em alguns momentos desse procedimento administrativo. Naturalmente, a lei impõe restrições, protegendo os interesses dos administrados.
Madeira cita, ainda, referindo-se ao formalismo, que a doutrina destaca que não significa que a licitação deva ser exageradamente apegada a formas, muitas vezes inúteis, fixadas na lei ou no edital. Explica Pinheiro Madeira que a finalidade de tais regras relativas a formas é garantir uma previsibilidade do procedimento a ser adotado, livrando os licitantes de surpresas que venham a ser apresentadas para favorecer ou prejudicar este ou aquele concorrente, frustrando a finalidade precípua da licitação.
Importante se faz explicar que a proposta mais vantajosa, nem sempre será a de menor valor. Serão considerados aspectos que possam agregar valor, trazer à Administração uma vantagem, como por exemplo uma prazo de garantia maior, reposição de aparelho danificado de modo quase automático – como uma benesse, um “plus”. Aqui pode-se inferir o princípio da ECONOMICIDADE, em que a contratação, precedida pela licitação, não seja apenas boa, mas a melhor possível. E isto não é outra coisa senão implementar o princípio da economicidade, que, enquanto norma jurídica, impõe a obtenção de maiores vantagens com menores sacrifícios.
Através dos princípios explícitos da licitação (Art.3º, caput), temos alguns que são pertinentes ao assunto tratado aqui, como por exemplo o da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Insta salientar que na parte final do dispositivo conta a expressão “dos que lhes são correlatos”. Estes são os chamados princípios reconhecidos ou implícitos, dentre eles estão o FORMALISMO PROCEDIMENTAL (parágrafo único, art.4º),COMPETITIVIDADE (§1º do art.3º da Lei 8.666/1993), a OBRIGATORIEDADE ( Art2º, da LLC e art 37, XXI, da CRFB/88), RAZOABILIDADE, MOTIVAÇÃO, ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA.
Breves explanações se fazem necessárias sobre determinados princípios, intentando aqui uma concatenação de raciocínio, não desejando nos aprofundar no tema sobre princípios.
Um dos institutos basilares da licitação e que necessita de uma breve explicação é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Como sabido a margem de liberdade do administrador (discricionariedade) termina com a elaboração do instrumento convocatório (edita, carta-convite, conforme o caso).
Ressalte-se que o instrumento convocatório vincula tanto a administração pública como os licitantes, nos termos do art. 41 da Lei 8.666/93, sendo considerado aquele como “lei interna da licitação”.
Outro instituto importante de se citar é o princípio do julgamento objetivo, que guarda estreita correlação com os princípios da impessoalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Determina, pois, que a administração se paute em critérios objetivos previamente definidos no INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
Importante citar, também, princípio reconhecidos como o da competitividade (§1º do art. 3º, da Lei 8.666/93), o da razoabilidade e o da motivação. Sobre estes pilares da licitação, os professores Cyonil Borges e Sandro Bernardes[5] nos brindam com importante lição:
I - COMPETITIVIDADE - §1º do ART.3º DA LEI Nº. 8.666/93
Em razão do Princípio da Competitividade ou da oposição, a Administração Pública quando da licitação, não deve adotar providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustem o caráter de competição, de igualdade já mencionado.
O procedimento administrativo, como visto, almeja a seleção da proposta mais vantajosa, tanto no sentido qualitativo como quantitativo, e, por conseguinte, possibilitar a disputa e o confronto equilibrado entre participantes.
Como bem assevera o autor Toshio Mukai, “se nenhum procedimento licitatório, por obra de conluios, falta a competição (ou oposição) entre os concorrentes, falecerá a própria licitação, inexistirá o instituto do mesmo.
(...)
IX –RAZOABILIDADE
O Direito não se compactua com as atitudes desprovidas de razão e sem propósito, ou seja, às aspirações e aos valores da média sociedade. A Administração Pública,portanto, deve adotar, dentro do possível, decisões proporcionais e adequadas, de acordo com o juízo dos homens comuns, o homem médio, conhecida teoria do mundo jurídico.
A propósito, como bem ano Celso Antônio bandeira de Mello, ao atuar em dissonância com a razoabilidade, o agente público está a violar o objetivo da lei. Assim, é que o eminente mestre aponta no sentido de que o Princípio da Razoabilidade tem sua etimologia nos mesmos dispositivos constitucionais que embasam os princípios da Legalidade (inciso II do art. 5º, arts. 37 e 84, todos da CF/1988) e Finalidade (LXIX do art. 5º da CF).
Referido princípio pode ser extraído, ainda, implicitamente, do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que ao exigir licitação para as compras, alienações, obras e serviços, admite tão só exigências indispensáveis de qualificação técnica e econômica, com o propósito de garantia do cumprimento das obrigações. Ressaltamos que tais exigências variam conforme o objeto a ser contratado: quanto mais complexo este, mais exigências serão feitas, de forma a assegurar à Administração que o contratado executará fielmente, regularmente, o objeto da licitação.
Com base nesse princípio, são vedadas exigências despropositadas, como exigir dos licitantes condições de habilitação econômica ou técnica com margem acima do necessário ao cumprimento das obrigações a serem contratadas.
X – MOTIVAÇÃO
É a exposição das causas que antecedem o ato, com a finalidade de caracterizá-lo e justifica-lo. Funciona, assim, como baliza do administrador para provar a moralidade de sua conduta, bem como para o Judiciário examinar o ato na sua integridade. A fundamentação na licitação garante transparência aos negócios públicos, com o afastamento de práticas desvirtuadas do interesse público. Guarda relação com o Princípio da Razoabilidade que afasta o excesso e a desproporcionalidade. Obviamente, nem todos os atos da licitação devem ser motivados. Regra geral, apenas os atos que neguem, afetem ou restrinjam interesses de terceiros é que exigem motivação.
Vistos alguns dos princípios contidos na legislação licitatória, passamos a analisar o contido no caput do art. 3º da LLC, que dita expressamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (...).
É justamente a partir desta expressão, contida no art. 3º, que se desenvolve o instrumento da licitação sustentável.
2.2. Sustentabilidade e Normas ISO 14.000
Quando nos referimos a sustentabilidade, estamos tratando de vida sustentável, relativo à vida e à sobrevivência da sociedade humana. Várias são os estilos de civilizações, hábitos de produção e consumo que comprometem a sustentabilidade dos ecossistemas.
Apontamos aqui para o embate existente entre a preservação ambiental e o crescimento econômico-social das sociedades. Nesta equação deveremos encontrar um ponto de equilíbrio, onde exista uma verdadeira sustentabilidade. Tal ponto será aquele onde haja um fator econômico positivo, gerador de riquezas e postos de trabalho sem afetar contudo o meio ambiente.
O professor Édis Milaré[6] nos expõe com tamanha perspicácia este ponto:
Viver de forma sustentável implica aceitar a imprescindível busca de harmonia com as outras pessoas e com a natureza, no contexto do Direito Natural e do Direito Positivo.
A construção de uma sociedade sustentável deve assentar-se numa clara estratégia mundial que pode, resumidamente, ser exposta através dos seguintes princípios:
1) Respeitar e cuidar da comunidade dos seres vivos;
2) Melhorar a qualidade de vida humana;
3) Conservar a vitalidade e a diversidade do planeta Terra;
4 )Minimizar o esgotamento de recursos não-renováveis;
5) Permanecer nos limites da capacidade de suporte do planeta Terra;
6) Modificar atitudes e práticas pessoais;
7) Permitir que as comunidades cuidem de seu próprio meio ambiente;
8) Gerar uma estrutura nacional para a integração de desenvolvimento e conservação;
9) Construir uma aliança global.
(...)
As preocupações com a produção sustentável não tem sido meramente emocionais ou estéreis. Entre as muitas iniciativas tomadas em referência ao tema deve-se mencionar a normatização internacional elaborada e proposta pela ISO – International Organization for Standardization, compendiada na série ISO 14.000. Essa organização internacional, sediada em Genebra, vem atuando dentro dos seus fins societários específicos desde 1947. Nos últimos anos, ela editou normas para assegurar a qualidade dos produtos industriais, a série ISO 9.000. As normas da série ISO 14.000 visam a resguardar, sob o aspecto da qualidade ambiental, não apenas os produtos como também os processos produtivos.
A legislação ambiental nacional trata, em diversas normas, embora não com esta denominação, sobre o tema de consumo sustentável. Exemplo disso é que nossa Constituição Federal incumbe ao Poder Público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para avida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.
Legislações, como por exemplo a Lei 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública), Lei 8.078/1990 ( Código de Defesa do Consumidor ) , a própria Lei de Licitaçãos (Lei 8.666/1993), e, recentemente a nova lei das empresas públicas (Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, art. 27,§2º, art.31, art.32, II, )enfatizam sobre a sustentabilidade.
2.3. Licitação Sustentável
Conforme anteriormente visto, a licitação é um procedimento administrativo formal, mediante o qual a administração pública contratará aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse público, levando-se em conta aspectos relacionados à capacidade técnica e econômica-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.
De tal modo poderá se utilizar o poder público de tal instrumento visando a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º, Lei 8.666/93).
Surge, então, a pergunta “por que realizar a licitação sustentável?”. A licitação é obrigatória para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, de modo que promoverá a sustentabilidade nas atividades públicas. Para tanto, é fundamental que os compradores públicos saibam delimitar corretamente as necessidades de suas instituições e conheçam a legislação aplicável e características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos.
Manuel Nascimento de Souza[7], em interessante artigo sobre o tema nos traz uma “tradução” simplista sobre o assunto:
A intensa apropriação dos recursos naturais em atendimento dos interesses econômicos coloca atualmente a sustentabilidade ambiental como medida elementar para manutenção do próprio sistema produtivo-consumista mundial.
Nesse sentido, para a consecução dessa sustentabilidade torna-se imprescindível a operacionalização de mudanças comportamentais por parte da sociedade e, sobretudo do Estado, haja vista a capacidade que este possui de regulamentar e promover a adoção/observação de critérios ambientais no processo econômico, através do seu expressivo poder de compra.
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Em pesquisa na Secretaria de Meio Ambiente de São Paulo[8], encontra-se outra interessante lição acerca do tema:
As licitações sustentáveis correspondem a uma forma de inserção de critérios ambientais e sociais nas compras e contratações realizadas pela Administração Pública, visando à maximização do valor adicionado (utilidade, prazer, satisfação do usuário, satisfação das necessidades, contribuição para operações eficientes) e, ao mesmo tempo, a minimização dos impactos ambientais e sociais adversos.
Considerando-se o elevado poder de compra do Estado, a priorização de bens e serviços considerados ambientalmente sustentáveis ensejará a inovação das formas de produção por parte dos fornecedores, que buscarão atender aos requisitos estabelecidos pela Administração.
Assim, a caracterização e o quantitativo do objeto a ser contratado deve estar em conformidade com as necessidades de manutenção e preservação sustentável do meio ambiente, atendendo-se ao disposto no artigo 15, parágrafo 7°, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93.
Papel reciclado, compra de alimentos orgânicos para a merenda escolar (considerando-se o ciclo de vida nas decisões sobre compras de produtos), móveis, produtos de higiene e limpeza e material de escritório são alguns bons exemplos de objeto em que a administração pública pode influenciar no consumo, refletindo-se na sustentabilidade do desenvolvimento e na manutenção do equilíbrio ecológico.
Além disso, o governo, como indutor de políticas sociais e públicas, deve servir de exemplo nesse sentido, ou seja, os consumidores institucionais devem agir de modo responsável, tendo em vista a sua influência no mercado consumidor e na economia como um todo.
Ademais, a adoção de critérios ambientais nas compras e contratações realizadas pela administração pública constitui um processo de melhoramento contínuo, adequando os efeitos ambientais das condutas do Poder Público à política de prevenção de impactos negativos ao meio ambiente. A conservação racional dos recursos naturais e a proteção contra a degradação ambiental devem, dessa forma, contar fortemente com a participação do Estado.
Fazendo a Administração Pública, por exemplo, constar no instrumento convocatório certas exigências, tais como apresentação de uma certificação ISO 14.000, da apresentação do Licenciamento ambiental- EIA/RIMA, da realização de auditorias ambientais, ou cumprimento de exigências outras - embasadas ,claro nos princípios da legalidade, razoabilidade, motivação e da competitividade - , realizando um planejamento minucioso de compras onde conste a real necessidade da administração visando a priorização de bens e serviços considerados ambientalmente sustentáveis, estará o Estado agindo de modo a preservar o meio ambiente acatando o previsto em nossa Constituição Federal e legislações infraconstitucionais.
O professor Diógenes Gasparini[9], ao dissertar sobre o princípio da competividade, observa que no caminho trilhado pela Lei 8.666/93, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem o caráter competitivo da licitação. Entretanto, atenta para o fato de que só as exigências inconvenientes e irrelevantes estão vedadas. Logo, se tais exigências não tiverem esse caráter, ou seja, forem legítimas poderão figurar nos instrumentos convocatórios, sendo totalmente legais.
Cláusulas ou condições em instrumentos convocatórios que prevejam (motivem) a sustentabilidade – consequência logica da proteção do meio ambiente prevista no art.225 da CF/88 – não parecem ser exigências inconvenientes e muito menos irrelevantes. Portanto, tornam-se aspectos que, dentro um uma legalidade, poderão constar dos instrumentos convocatórios, de modo motivado, intentando a sustentabilidade e um mundo melhor.
3. CONCLUSÃO
Desta forma, relembrando do pensamento de Warren Buffett, onde ele dizia que “é mais fácil evitar problemas do que se livrar deles”, dos princípios contidos tanto no âmbito do direito ambiental (da precaução e da prevenção) como aqueles citados no campo das licitações, e conjuntamente com o treinamento massivo e conscientização dos compradores públicos, para que saibam delimitar corretamente as necessidades de suas instituições e conheçam a legislação aplicável e características dos bens e serviços que poderão ser adquiridos, a licitação sustentável mostra-se instrumento estratégico para o planejamento e atuação do Estado de modo sustentável, visando a preservação do meio ambiente e, por consequência, melhorando as condições de vida das presentes e futuras gerações.
NOTAS: