“Não se trata de saber quais e quantos são estes direitos, qual é a natureza e seus fundamentos, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mais sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” Norberto Bobbio
SUMÁRIO: RESUMO; 1. INTRODUÇÃO; 2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO; 3 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL; 4. ATIVISMO JUDICIAL; 4.1. JUDICIALIZAÇÃO; 5. LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA; 6. CONCLUSÕES; BIBLIOGRAFIA.
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo realizar um estudo crítico analítico da jurisdição constitucional, que é a atuação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal julgando casos que envolvam dissídios em matéria de direito constitucional, tendo por escopo a supremacia constitucional, caracterizada pela superioridade da norma fundamental frente às leis infraconstitucionais. A jurisdição constitucional exercida por meio do controle de constitucionalidade das leis, utilizando os modelos decisórios do ativismo judicial e da judicialização: o primeiro sendo possibilidade do STF decidir determinadas causas de um modo proativo e específico de interpretar a constituição, expandindo seu sentido de alcance; este último é a decisão de questões de larga repercussão política ou social pelo Poder Judiciário, envolvendo a transferência de poder ao judiciário para que este a decida, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. Esses modelos decisórios envolvem, sem dúvida, uma transferência de poder das instâncias políticas para a instância jurídica, por reflexo, questionasse a legitimidade democrática do judiciário ao exercer funções que antes pertenciam a órgãos de outros poderes.
Palavras-Chave: Jurisdição Constitucional; Supremacia Constitucional; Ativismo Judicial; Judicialização.
1. INTRODUÇÃO
Há alguns anos, nota-se uma interferência desempenhada pelo Poder Judiciário por meio de suas decisões, em especial a realizada pelo Supremo Tribunal Federal, na vida institucional do nosso país. Anseios sociais e, até mesmo, litígios particulares, estão sendo postos perante o judiciário para que este se pronuncie. Este fato evidencia, não só o avanço deste Poder Judiciário em efetivar o acesso à justiça, como também, o respeito que este adquiriu perante a sociedade.
De fato, este fenômeno se acentuou, principalmente, após a Constituição Federal de 1988, conhecida como a “Constituição cidadã”, devido ao seu caráter extremamente garantista, em especial, no que diz sobre os direitos fundamentais. Aliás, algumas medidas foram primordiais para se alcançar a realidade existente hodiernamente, das quais podemos elencar: a expansão do Poder Judiciário para os interiores mais longínquos, antes desprezados pelo Estado; outra não menos importante, foi a renovação da composição do judiciário como um todo, proporcionada pela nova política adotada – ampla acessibilidade aos cargos públicos -, abolindo-se assim, a velha política do apadrinhamento.
Importante salientar que este fenômeno – judicialização e ativismo judicial – não é uma peculiaridade nossa. Muito pelo contrário, foi um movimento mundial pós Segunda Guerra Mundial. No Brasil começou a ganhar os contornos nos quais conhecemos hoje após a promulgação da Constituição de 1988.
Portanto, cada vez mais, o judiciário, por meio de sua função institucional, têm um papel efetivo no controle dos atos políticos e sociais, e é neste ponto que ganha destaque o controle exercido via controle de constitucionalidade, tanto o difuso quanto o concentrado.
Um caso em especial é o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal na vida institucional brasileira, a qual devemos analisar com muita atenção - e não poderia ser diferente – são as várias questões de repercussão nacional que interferem diretamente na vida social e particular de cada cidadão está sendo decididas por 11 (onze) ministros. Sendo assim, todo cuidado é pouco para não se interpretar de modo extensivo ou restritivo demais uma determinada situação, e correr um risco, ainda maior, de causar uma crise social e até mesmo institucional entre os demais poderes.
Nesse estaleiro, temos que frisar o que diz a inteligência do artigo 2º da Constituição Federal do Brasil de 1988, que disciplina que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (Grifo meu).
Seguindo essa linha de pensamento, fica evidente que cada um dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), deve desempenhar suas funções buscando interferir o mínimo possível sobre os demais, restringindo-se a atuar da forma que a Constituição lhes autorgou.
2. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A necessidade de se instituir um Estado através de uma ordenação sistemática e racional, implementada por uma comunidade política, o que resultou em um documento escrito com o alicerce capaz de legitimar, e instituir, no plano teórico, um Estado. A Constituição surge assim como a lei proeminente que conforma o Estado[2]. Essa foi à ideia original, criadora do movimento social, político e cultural, o qual ficou conhecido por constitucionalismo, ou seja, época em que as nações, ao seu tempo e modo, criaram suas constituições.
A ideia de constitucionalismo veio se reformulando ao longo dos anos, o que, na prática, resultou em muitas mudanças entre o constitucionalismo atual (constitucionalismo contemporâneo) e o mais remoto. Isto tudo, fruto dos ciclos sociais no qual este sobreveio, refletindo nos tempos atuais, ao momento no qual a sociedade se encontra[3].
Como visto anteriormente, a Constituição surge como a lei fundamental do Estado, mas não só isso, ela cria também mecanismos capazes de garantir que esta figure em um posicionamento hierarquicamente superior as demais leis. Não obstante, um desses mecanismos é a anulação de qualquer ato que lhe contrarie. Portanto, a Constituição conta com mecanismos específicos de defesa – controle de constitucionalidade – contra estes atos atentatórios.
Neste diapasão, diz-se que há uma rigidez constitucional, que decorre da maior dificuldade de sua modificação em comparação com as demais normas do ordenamento jurídico[4]. É dessa rigidez que emana o princípio da supremacia da constituição. Em outras palavras, a Constituição encontra-se no topo do ordenamento jurídico, sendo assim, é a lei suprema do Estado, a qual confere validade e legalidade a todo sistema jurídico do país[5].
Neste mesmo sentido, merecem destaque os ensinamentos do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso que, lecionando sobre a interpretação e aplicação da Constituição, aduz que:
Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a lei fundamental[6].
Continuando suas esclarecedoras explanações, explana ainda o magnífico professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro que:
Já a rigidez constitucional traduz a necessidade de um processo especial para reforma da Constituição, distinto e mais complexo do que o necessário para a edição das leis infraconstitucionais, e que no caso brasileiro incluem quórum e procedimentos diversos, além de limitações materiais e circunstanciais[7].
E não tem sido diferente o entendimento do ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes:
A jurisdição constitucional não se mostra incompatível com o sistema democrático, que imponha limites aos ímpetos da maioria e discipline o exercício da vontade majoritária. Ao revés, esse órgão de controle cumpre uma função importante no sentido de reforçar as condições normativas da democracia[8].
Nestas perspectivas, o princípio da supremacia da constituição emerge como ponto de apoio e condição de validade de todo ordenamento jurídico, na medida em que todas as demais normas infraconstitucionais só nela encontram validade.
É da superioridade hierárquica da Constituição frente às demais normas do sistema jurídico que se costuma distinguir a supremacia da Constituição em formal e material: a primeira é a relação de superioridade existente entre a norma constitucional, qualificando às mesmas em hegemônicas e preeminentes frente às normas infraconstitucionais, reputando-se inválidas às normas que contrariem a Constituição; já a segunda, essa superioridade decorre de uma consciência, típica de Constituições flexíveis e as histórico-costumeiras, se caracterizam por não existir uma técnica jurídica. A Constituição brasileira adotou o primeiro modelo[9].
3. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A supremacia constitucional pressupõe, de um lado, a superioridade hierárquica da normal fundamental sobre as demais e, por outro lado, órgãos capazes de manter a força normativa da Constituição frente a atos contrários a mesma[10].
De igual modo leciona BONAVIDES:
O conceito de jurisdição constitucional, qual a entendemos em sua versão contemporânea, prende-se à necessidade do estabelecimento de uma instância neutra, mediadora e imparcial na solução dos conflitos constitucionais. E em se tratando, como soe acontecer, de sociedades pluralistas e complexas, regidas por um princípio democrático e jurídico de limitações do poder, essa instância há de ser, sobretudo, moderadora de tais conflitos[11].
O Estado, como garantidor da paz social e mediador dos conflitos, avocou para si o monopólio dos conflitos, sejam eles particulares ou que interessem a toda a sociedade, limitando, quase que absolutamente, a autotutela. A consequência foi transmitir ao Poder Judiciário, a responsabilidade de solucionar os referidos conflitos (FUX, Luiz. Jurisdição Constitucional Aplicada. Biblioteca Digital Jurídica - STJ).
Esta instância neutra, mediadora e imparcial é exercida pelos órgãos que compõe o Poder Judiciário, em especial, o Supremo Tribunal Federal e, de forma complementar, os demais órgãos do judiciário. O STF é o órgão máximo do Poder Judiciário, capaz de uniformizar todo o entendimento em matéria de direito constitucional.
Como é sabido, a jurisdição é uma das maiores manifestações de soberania de um Estado. É através dela que, de forma neutra, o Estado resolve os conflitos entre as partes, declarando o direito aplicável ao caso concreto. Apesar de seu caráter indissolúvel, há vários critérios de classificação da jurisdição, a classificação quanto à matéria, a jurisdição pode ser ordinária ou constitucional, esta última cuida dos conflitos de natureza constitucional[12]. Remetemos aos ensinamentos esclarecedores de KELSEN:
A garantia jurisdicional da Constituição – jurisdição constitucional – é um elemento do sistema de medidas técnicas que tem por fim garantir o exercício regular das funções estatais. Essas funções também tem um caráter jurídico: elas consistem em atos jurídicos. São atos de criação de direito, isto é, de normas jurídicas já estabelecidas[13].
Nesse contexto, a jurisdição constitucional brasileira tem tido a função de garantir a concretização de valores constitucionais. É por meio dessa função exercida Tribunal Constitucional que essas garantias ganham uma real dimensão. Indiscutivelmente, essa é uma das mais relevantes ações exercidas pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil passou a adotar o sistema misto de constitucionalidade, combinando assim o sistema difuso, exercido pelos juízes e tribunais no caso concreto, introduzido pela primeira Constituição Republicana em 1889, com o sistema concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, instituído pela Constituição atual[14].
4. ATIVISMO JUDICIAL
Questão de grande relevância, nos dias atuais, no âmbito da Ciência Política, diz respeito às decisões políticas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que se denomina ativismo judicial. O termo ativismo judicial indica que a Corte está deixando de se restringir à atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas, criando direito novo.
A tendência tem sido a de levar as questões políticas para serem debatidas no âmbito judicial, de forma que assuntos políticos passam a ser exteriorizados como jurídicos. Em todos esses temas, devemos ter em conta que o balizamento tanto da atividade política como da atuação jurídica é a Constituição. Todavia, o que se tem observado é que Supremo passou a adotar uma nova postura interpretativa, de modo a permitir que, por via hermenêutica, torne-se possível corrigir a lei, modificá-la ou mesmo criar direito novo onde a lei nada especifica, além de permitir a criação de normas de caráter constitucional por decisão judicial.
O Ativismo judicial, em outras palavras, a atuação do Poder Judiciário, em especial o realizado pelo Supremo Tribunal Federal, como legislador positivo e, em alguns casos, até mesmo como legislador derivado, em casos concretos, onde a omissão do Poder Legislativo é o único responsável por limitar o desfrute dos direitos fundamentais presentes na Constituição Federal.
O conceito de ativismo judicial está ligado a uma participação ampla do judiciário na concretização dos direitos e fundamentos constitucionais, com uma maior interferência deste no espaço de atuação dos outros poderes. O ativismo judicial se manifesta por meio de posturas do judiciário, fazendo uma interpretação do ato ou da lei frente à Constituição[15].
Em suma, uma das causas da judicialização e do ativismo judicial, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. O sistema adotado pelo constituinte de 1988 foi o híbrido ou eclético, combinando aspectos de dois sistemas: o americano e o europeu. Sendo assim, após a Constituição de 1988 adota-se a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual o juiz ou o tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso o considera inconstitucional. Por outro lado, o modelo europeu do controle por ação direta, que possibilita que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal para que este se pronuncie[16].
4.1.JUDICIALIZAÇÃO
A jurisdição constitucional tem levado ao Supremo Tribunal Federal a decidir questões que classificamos como judicialização, o que podemos que afirmar que significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, ao invés das instâncias políticas, que teoricamente seriam as responsáveis para regular tal fato. De fato, a judicialização envolve uma transferência de competência para juízes e tribunais, com indiscutíveis alterações na linguagem, argumentação e no modo de participação da sociedade[17].
Não obstante, nos últimos anos o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle de constitucionalidade, enfrentou diversos casos como: pesquisa com Células-Tronco Embrionárias (ADIN nº 3.510); Uso de Algemas (Súmula vinculante nº 11); Legalidade do Direito a Greve; Reconhecimento da União Homoafetiva (ADIN nº 4277) e a (ADPF - 132); e entre outros julgados. Em tais casos, com vista a resolver dissídios em face da omissão do Poder Legislativo.
De fato, esta é uma atividade crescente e não devera ser diferente nos tempos vindouros. Só para ilustrarmos esse panorama, o STF deverá ser provocado a se manifestar sobre a dispensabilidade de autorização judicial que autorize a realização de aborto em caso de gravidez que envolva Fetos Anencéfalos (ADPF - 54), bem como o oferecimento de Cotas Raciais para negros para ingresso em universidades (ADPF - 186) e (Recurso Extraordinário 597.285).
Abaixo, vamos destacar trechos das decisões referentes aos respectivos processos:
CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS - ADI nº 3.510[18]: Decisão: Após os votos do Senhor Ministro Carlos Britto (relator) e da Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente), julgando improcedente a ação direta, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Falaram: pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza; pelo amicus curiae Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB, o Professor Ives Gandra da Silva Martins; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli; pelo requerido, Congresso Nacional, o Dr. Leonardo Mundim; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos - CDH, o Dr. Oscar Vilhena Vieira e, pelos amici curiae Movimento em Prol da Vida - MOVITAE e ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, o Professor Luís Roberto Barroso. Plenário, 05.03.2008.Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, julgando parcialmente procedente a ação direta; dos votos da Senhora Ministra Cármen Lúcia e do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, julgando-a improcedente; e dos votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, julgando-a improcedente, com ressalvas, nos termos de seus votos, o julgamento foi suspenso. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes.Plenário, 28.05.2008. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a ação direta, vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Processo: ADI 3510 DF. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 29/05/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe-096 DIVULGAÇÃO: 27-05-2010. PUBLICAÇÃO: 28-05-2010 EMENTA VOL-02403-01PP-00134.
RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA ADI nº 4277[19]: Decisão: Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ADPF, recebendo o pedido residual como ação direta de inconstitucionalidade, e procedentes ambas as ações, foi o julgamento suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie.Falaram, pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República; pelo requerente da ADPF 132, o Professor Luís Roberto Barroso; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM; Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual; Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG e Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referência GLBTTT; ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero; Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo; Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB e a Associação Eduardo Banks, falaram, respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral; o Dr. Roberto Augusto Lopes Gonçale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto; o Dr. Eduardo Mendonça; o Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti; o Dr. Hugo José Sarubbi Cysneiros de Oliveira e o Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 04.05.2011. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Processo: ADI 4277 DF. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 05/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-198 DIVULGAÇÃO: 13-10-2011 PUBLICAÇÃO: 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03PP-00341.
FETOS ANENCÉFALOS - ADPF 54[20]: Decisão: Petição/STF nº 111.840/2008AUDIÊNCIA PÚBLICA - PARTICIPAÇÃO - PRESIDENTE DA FRENTE PARLAMENTAR EM DEFESA DA VIDA/CONTRA O ABORTO - DEFERIMENTO.1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete:O deputado federal Luiz Bassuma, na qualidade de presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida - Contra o Aborto, requer seja deferida a respectiva participação no terceiro dia de audiência pública para discutir a matéria em debate no processo em referência, ante a inclusão apenas do nome do deputado federal Dr. Pinotti.Registro a existência de decisão, cópia anexa, mediante a qual Vossa Excelência designou a realização de audiência pública para os dias 26, 27 e 28 de agosto de 2008.2. De início, conforme consignado, ante a especialização, admiti a participação do deputado federal José Aristodemo Pinotti. Surge razoável ouvir-se, na mesma assentada, o deputado federal Luiz Bassuma, presidente da Frente Parlamentar em Defesa da Vida - Contra o Aborto. Fica, com isso, acolhida a ponderação, endossando o pleito, do deputado federal Pastor Manoel Ferreira, que se manifesta na qualidade de presidente da Convenção Nacional das Assembléias de Deus - Ministério de Madureira e presidente do Conselho Nacional dos Pastores do Brasil.3. Defiro a inserção do deputado Luiz Bassuma, para a finalidade aludida, na audiência de 28 de agosto de 2008.4. Dêem ciência mediante fac-símile a ser remetido ao gabinete do citado deputado.5. Publiquem.Brasília, 20 de agosto de 2008. Processo: ADPF 54 DF. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 20/08/2008. Publicação: DJe-161 DIVULG 27/08/2008 PUBLIC 28/08/2008. Parte(s): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE - CNTS
LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S).
COTAS RACIAIS PARA NEGROS EM UNIVERSIDADES PÚBLICAS - ADPF 186[21]: Decisão: Trata-se de pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB para que seja admitido, na qualidade de amicus curiae, nesta ADPF ajuizada pelo Democratas - DEM, que visa à declaração de inconstitucionalidade de atos da Universidade de Brasília -UnB, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília -CEPE e do Centro de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília -CESPE, que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial (20% de cotas étnico-raciais) no processo de seleção para ingresso de estudantes. É o breve relatório. Decido. De acordo com o § 2º do art. 7º da Lei 9.868/1999: "O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades". Sobre a admissão de amicus curiae, assim se manifestou o Min. Celso de Mello por ocasião do julgamento da ADI 3.045/DF: "a intervenção do amicus curiae, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional". Ressalto, ainda, que a admissão de amicus curiae, configura circunstância de fundamental importância, porém de caráter excepcional, e que pressupõe, para se tornar efetiva, a demonstração do atendimento de requisitos, dentre eles, a adequada representatividade daquele que a pleiteia. Verifico que o pedido foi formulado por entidade que atende aos requisitos necessários para participar da presente causa na condição de amicus curiae. Isso posto, defiro-o. Publique-se. Brasília, 6 de setembro de 2011.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator. Processo: ADPF 186 DF. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 06/09/2011. Publicação: DJe-175 DIVULG 12/09/2011 PUBLIC 13/09/2011.
Portanto, a judicialização e o ativismo judicial são inteiramente relacionáveis, pois partem da mesma família, apesar de não ter as mesmas origens, nem as mesmas causas. No contexto brasileiro, a judicialização é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional adotado, e não de um exercício de deliberada vontade política, não existindo outra alternativa. Já o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha de um modo específico de interpretar a Constituição, expandindo ou restringindo seu alcance, se verificando em situação que o legislativo foi além ou aquém do que lhe era devido[22].
5. LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA
De todo o exposto anteriormente, um dos problemas que nos surge é no que diz respeito à legitimidade democrática dos juízes e tribunais na tomada de decisões frente à atuação dos demais poderes. E não poderia ser diferente, os membros do Poder Judiciário não são agentes políticos eleitos, não foram escolhidos pela vontade popular. Sendo assim, surge a dúvida, onde estaria a legitimidade do judiciário, para em alguns casos tomar decisões que invalidem atos daqueles que exercem mandado popular? Este tipo de pergunta sempre será inevitável.
Por outro lado, não podemos esquecer que os riscos da legitimidade democrática se atenuam na medida em que os juízes e tribunais se atenham a aplicação da Constituição e das leis. Não atuando de forma deliberada, agem como representantes indiretos da vontade popular, na omissão do legislador, pois não podemos aceitar que diante de um legislador omisso, os direitos dos cidadãos sejam mitigados em face da falta de regulamentação da matéria.
É bem verdade que os juízes não são legitimados diretamente pela vontade popular, por outro lado, são legitimados por órgãos que o foram – Congresso Nacional e Poder Executivo –, que agindo como responsáveis diretos do povo, derrogando legitimidade aos membros do Poder Judiciário. Da mesma forma, não podemos esquecer que a Constituição, ao prever a existência de órgãos neutros, imparciais e com especialidade técnica, responsáveis por exercerem a jurisdição em todo o território nacional. Isto, por si só, dá toda e qualquer legitimidade do qual o judiciário necessita.
Nestas perspectivas, não poderíamos imaginar um judiciário estático, omisso, sem atuação, pouco preocupado com a efetividade dos direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição. Portanto, quanto mais perto estiver o juiz constitucional da população, mais legitimado ele estará.
Porém, a reflexão há de levar de forma imperiosa a buscar de vias institucionais legitimantes daqueles controles; e estas não podem ser encontradas senão mediante a reformulação ou criação de novos critérios e fundamentos de legitimidade e controle constitucional, diligência que passa pela reforma democrática das instituições em máximo grau de profundidade.
É com base nesses argumentos que devemos inferir que a legitimidade da justiça constitucional repousa também em grande parte na acuidade do juiz em orientar-se nas suas sentenças e nas suas diligências hermenêuticas, pela adesão do corpo político aos valores representados e incorporados na Constituição. Se não haver tal adesão ou aprovação, exaure-se todo o escopo de elementos morais, éticos, cívicos, e patrióticos do dever de fidelidade que garante a causa pública e a ordem de traçar-lhe e pautar-lhe a estabilidade que pauta a solidez do regime e das instituições[23].
6. CONCLUSÃO
Hodiernamente, há uma tendência por parte do Supremo Tribunal Federal de examinar e julgar questões que são eminentemente políticas. Esta não era a tendência da Corte até bem pouco tempo. Essa nova postura demonstra que houve uma mudança no entendimento prevalecente no Tribunal.
É bem verdade que, a legitimidade do judiciário, mais especificamente do STF em se “sobrepor” sobre os demais poderes, deve ser contesta, tendo em vista que estes tem a mesma. No tocante a legitimidade democrática, concluímos que os membros do Poder Judiciário não são agentes políticos eleitos, não foram escolhidos pela vontade popular, e não passaram pelo processo do Sufrágio Universal. Sendo assim, estes não detêm legitimidade democrática direta, ou seja, aquela conferida pelo povo.
Por outro lado, é ao Poder Judiciário que deve se recorrer quando um direito está sendo violado, seja por ação ou omissão. É diante dessa violação que o judiciário deve agir, de formar positiva, para fazer que se possa desfrutar dos nossos direitos.
Contudo, devemos destacar que nos últimos anos a atuação do Supremo Tribunal Federal está cada vez mais acentuada no tocante ao fenômeno que podemos chamar “Ativismo Judicial”, visto que o STF passou a ser praticamente um poder que legisla como atividade típica. É neste sentido que abro parêntese para transcrever as belas observações do mestre Ives Gandra da Silva Martins, que aduz:
Infelizmente, nada obstante o imenso respeito e inquestionável admiração que tenho por todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal, tem ele se transformado em constituinte derivado, em legislador positivo e invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional, lastreado exclusivamente no princípio “magister dixit” e não pode ser constestado[24].
Comprovando o que o ilustre professor afirmou anteriormente, traremos a seguir algumas decisões no mínimo polêmicas no âmbito do STF, todas elas bastantes atuais, e que despertaram uma imensa crítica ao posicionamento da nossa Suprema Corte. Vide decisões a seguir:
FIDELIDADE PARTIDÁRIA – ADI nº 3999[25]: Disciplina o §1º do artigo 17 da Constituição Federal de 1988 que “§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)” (grifos meus).
Como nota-se, o constituinte deixou a cargo dos partidos em seus estatutos estabelecerem normas que tratem da fidelidade partidária. Não obstante, o STF na ADI 3999, usurpou sua competência e desacatou o que previa a Constituição para definir que a desfiliação partidária sem justa causa, pode levar a perca do cargo o detentor do mandato eletivo.
EXTRADIÇÃO DE CESARE BATTISTI – EXT nº 1085: No referido processo, o Supremo tribunal Federal invocou a Lei de Introdução ao Código Civil – hoje tida como Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – quanto à disciplina de extradição e a Constituição, para delegar competência ao Presidente da República para decidir extraditar ou não o italiano Cesare Battisti. E, em seguida, por 6 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal decidiu, que o italiano Cesare Battisti deverá ser solto. Para a maioria dos ministros, a decisão do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva de negar a extradição de Battisti para a Itália é um “ato de soberania nacional” que não pode ser revisto pelo Supremo. Esse foi o entendimento dos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Marco Aurélio.[26]
No caso em tela, o réu havia sido condenado por dois tribunais (Italiano e Europeu) por ter cometido crimes comuns, mesmo assim, o governo brasileiro (Presidente da República) decidiu não extraditar o mesmo, o que veio a fragilizar as relações entre Brasil e Itália, bem como todos os Tratados Internacionais, abrindo precedentes para tribunais estrangeiros desconsiderarem futuramente as decisões da justiça brasileira.
Aqui traço minhas críticas, e não poderia ser por menos, a Suprema Corte brasileira, que detêm na figura dos seus Ministros, meu respeito e admiração. Porém, em uma sociedade democrática a voz é livre, e eu não irei me calar diante do cenário no qual nos encontramos. Sendo assim, não posso concordar inteiramente com o ativismo com que o Supremo vem se manifestando, tendo ele se transformado em constituinte derivado, em legislador positivo e invadindo a esfera de competência do Congresso Nacional, ferindo o princípio da separação dos poderes, norma fundamental da nossa lei suprema, e clausula pétrea.
BIBLIOGRAFIA
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BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e Legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Disponível em: www.scielo.br/pdf/ea/v18n51/a07v1851.pdf. Acessado em: 25 de setembro de 2011.
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