SUMÁRIO:1. Introdução. 2 Direito subjetivo ao planejamento da Administração Pública. 3. Direito subjetivo ao planejamento da Administração Pública. 4 Planejamento nas contratações públicas. 5. Associação Brasileira de Normas Técnicas. Exigência assecuratória de direitos. 6. A análise da demanda. 7. Equipe de Planejamento. 8. Dos estudos técnicos preliminares. 9. Pesquisa preliminar de preço. 10. Dos riscos da contratação. 11. Elaboração do Termo de Referência. 12. Do projeto executivo. 13. A validação pela autoridade competente dos documentos que integram o planejamento da contratação. 14. Aprovação da demanda pela autoridade orçamentária
1. Introdução
Quando afirmamos que o planejamento é um dever da Administração Pública, atribuímos a este dever um outro ângulo de visão, o de direito público subjetivo de exigir da Administração o planejamento de suas ações, bem como o seu aprimoramento.
Sob o enfoque constitucional a eficiência administrativa é princípio fundamental da Administração Pública (caput do art. 37). Podemos, sim, afirmar que o planejamento é um viés do princípio da eficiência administrativa.
O Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para o aprimoramento administrativo. O art. 6º do Decreto elenca os princípios fundamentais indispensáveis à organização administrativa, direta, indireta, descentralizada ou desconcentrada. Assim, as atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: a) planejamento; b) coordenação; c) descentralização; d) delegação de competência e; e) controle. No momento nos interessa o “planejamento”, como princípio norteador de toda a passagem deste capítulo.
Dessa forma, a ação governamental obedecerá (dever) a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas, compreendendo os seguintes instrumentos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso.
Apesar de o Decreto relacionar o planejamento ao aspecto tão somente econômico, deve-se ter em mente que o termo está relacionado com a eficiência administrativa, com a celeridade, legalidade, imparcialidade, etc.
2. Direito subjetivo ao planejamento da Administração Pública
O administrado, interessado, cidadão tem o direito público subjetivo ao adequado planejamento administrativo por parte da Administração Pública. Ante ao fato de o interesse público ser indisponível e superior, a omissão estatal, a burla ao princípio do planejamento, enseja ilicitude, desvio de finalidade, improbidade, etc. Vejamos que, o mero fato de a Administração não poder dispor do interesse público de forma arbitrária, já revela que somente o fará se houver planejamento.
A eficiência, eficácia, legalidade e celeridade, dependem, necessariamente de planejamento. Todos podem exigir do Estado, que Administra bens que não lhes pertence, planejamento para como o dispêndio público, bem como para a execução de processos e atos. Como a lei determina a finalidade, a administração deverá planejar para, posteriormente, executar o que foi planejado, no sentido de atingir a finalidade da lei.
Assim, é direito público subjetivo do administrado, em sentido amplo, o planejamento e a organização administrativa para atingir os fins legais com a máxima eficiência possível.
Extraímos do exposto, que planejar as contratações públicas é um dever da Administração e, por outro lado, um direito subjetivo dos interessados e dos cidadãos.
O planejamento tem como essência a preparação ou função profilática para o exercício da atividade administrativa, no intuito de subsunção ao princípios, leis e normas outras que regramentam o objeto do ato.
Salientamos que apesar de prévio aos atos declaratórios e modificativos, o planejamento tem efeitos e consequências e, por isso, também deve ser regulamentado pela norma. Essa regulamentação, podemos dizer, também se perfaz em forma de garantia e exigência. Todo planejamento deve ser organizado.
O planejamento nas contratações públicas é fundamental à eficiência do certame e da execução contratual. É essencial para a economicidade, celeridade e legalidade e legitimidade do ato.
As entidades e órgãos públicos criam procedimentos internos estabelecidos e padronizados com o intuito de uniformizar as ações dos órgãos desconcentrados, bem como garantir o respeito ao interesse público.
Não existe uma lei nacional que padronize procedimento de planejamento das contratações. Cada um cria o seu, mas com base em observâncias necessárias à todas às entidades e órgãos. Distinguem-se, porém, na celeridade, transparência, burocracia, etc.
Somos a favor de uma padronização nacional do planejamento e dos procedimentos, com a finalidade de dar maior celeridade, economicidade, eficiência e uniformidade.
Ressaltamos, contudo, que as peculiaridades das entidades federativas bem como da Administração Indireta que lhes pertencem poderão se valer da autonomia política, administrativa e financeira para abraçar determinadas decisões e atos inerentes à sua condição político-social.
O Decreto nº 6.944/2009 dispõe sobre medidas organizacionais para o aprimoramento da Administração Pública Federal, ou seja, para o fortalecimento da capacidade institucional. Para esse instrumento normativo, considera-se fortalecimento da capacidade institucional o conjunto de medidas que propiciem aos órgãos ou entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional a melhoria das suas condições de funcionamento, compreendendo as de caráter organizacional, que lhes proporcionem melhor desempenho no exercício de suas competências institucionais, especialmente na execução dos programas do Plano Plurianual - PPA.
Conforme o referido Decreto, as medidas de fortalecimento da capacidade institucional observarão as seguintes diretrizes: I - organização da ação governamental por programas; II - eliminação de superposições e fragmentações de ações; III - aumento da eficiência, eficácia e efetividade do gasto e da ação administrativa; IV - orientação para resultados; V - racionalização de níveis hierárquicos e aumento da amplitude de comando; VI - orientação para as prioridades de governo; e VII - alinhamento da proposta apresentada com as competências da organização e os resultados que se pretende alcançar.
Vejamos que as diretrizes que foram por nós negritadas estabelecem em última análise princípios relacionados à contenção da burocracia e de gastos, ou seja, obrigando as ações estatais estarem munidas somente do indispensável para a sua execução. As ações devem possuir poderes suficientes para o atingimento da finalidade pública, nem mais nem menos. Não seria diferente no mundo da contratação pública, que exige em todo o processo razoabilidade e proporcionalidade em todos os atos praticados, no sentido de haver economicidade, transparência, celeridade e eficiência.
A exigência da melhoria dos níveis de desenvolvimento organizacional da administração é direito do administrado, devendo por ele ser fiscalizado. Há no direito instrumentos que salvaguardam esse direito para que haja transparência e eficiência nos procedimentos. Remédios constitucionais como o Direito de Petição o Mandado de Segurança, Ação Popular; etc., podem ter por objeto o resguardo desse direito ao planejamento e à transparência dos atos estatais.
O Decreto nº 6.9444/2009 é elemento de direito, e fundamento jurídico para pretensões administrativas e judiciais. Criou-se na seara federal com o intuito de otimização e padronização de atos administrativos o Sistema de Organização e Inovação Institucional do Governo Federal – SIORG, com o fito de organizar o desenvolvimento das atividades dos órgãos e entidades da Administração Pública. A finalidade desse Sistema (SIORG) é uniformizar e integrar ações das unidades que o compõem; constituir rede colaborativa voltada à melhoria da gestão pública; desenvolver padrões de qualidade e de racionalidade; proporcionar meios para melhorar o desempenho institucional e otimizar a utilização dos recursos disponíveis; e reduzir custos operacionais e assegurar a continuidade dos processos de organização e inovação institucional.
Ato continuo, para fins deste Decreto consideram-se funções básicas de organização e inovação institucional: I - definição das competências dos órgãos e entidades e das atribuições de seus dirigentes; II - organização e funcionamento da administração federal; III - estabelecimento de programas de melhoria do desempenho dos órgãos e entidades; IV - geração, adaptação e disseminação de tecnologias de inovação; V - racionalização de métodos e processos administrativos; VI - elaboração de planos de formação, desenvolvimento e treinamento do pessoal envolvido na área de abrangência do sistema; e VII - disseminação de informações organizacionais e de desempenho da gestão administrativa.
Enfim, o administrado, seja ele licitante, interessado ou cidadão, bem como pessoas jurídicas de direito público ou privado podem exigir dos órgãos e entidades públicas otimização , planejamento, melhoria dos níveis de desempenho organizacional. Tal direito abarca obviamente a otimização, o planejamento, a padronização, o respeito aos direitos, derradeiro, um efetivo, eficaz e eficiente Devido Processo Licitatório.
3. Planejamento nas contratações públicas
Antes de qualquer procedimento, o administrador e o administrado (licitante), neste caso, para que fiscalize as atividades estatais, devem ter uma visão sistêmica e integrada da licitação e da contratação pública. Não se pode iniciar algo sem um conhecimento mínimo prévio.
Planejamento é conjunto de ações de gerenciamento que antecede o procedimento visando a otimização e a eficiência da contratação. Com o planejamento, objetiva-se a economicidade, a legitimidade e finalidade legal da contratação.
Os bens tutelados pelo direito estão amplamente pulverizados pela Constituição Federal. A finalidade do Estado é resguardá-los do arbítrio. Vejamos que alguns doutrinadores da Ciência Política incluem a finalidade como elemento do Estado, além do povo, do Governo e do território.
Esse planejamento se perfaz por meio de processos gerenciais e finalísticos, ou seja, procedimento como instrumento e fim visado conforme decisão política que tenha por base a indispensabilidade do bem ou serviço para a execução dos serviços públicos em sentido amplo.
O processos gerenciais determinam a padronização, as diretrizes, métodos e a decisão política para a necessidade de contratação. O juízo de valor sobre a necessidade de aquisição de bens e serviços se insere no processo gerencial. A partir de então se ultrapassa para o processo finalístico de execução.
Enfim, o planejamento nas contratações relaciona-se à elaboração de documentos de estudos, técnicos, preliminares, de viabilidade, sustentação, de riscos da contratação e seus efeitos, preestabelecendo uma estratégia.
Garantir-se-á uma contratação firmada com base em critérios objetivos e imparciais, sobre uma fluxo legislativo assecuratório de direitos, evitando desperdícios , desvio de finalidade.
4. Associação Brasileira de Normas Técnicas. Exigência assecuratória de direitos.
A Lei nº 4.150, de 21 de novembro de 1962 institui o regime obrigatório de preparo e observância das normas técnicas nos contratos de obras e compras do serviço público de execução direta concedida, autárquica ou de economia mista, através da Associação Brasileira de Normas Técnica.
O art. 1º dessa lei estabelece que nos serviços públicos concedidos pelo Governo Federal, assim como nos de natureza estadual e municipal por ele subvencionados ou executados em regime de convênio, nas obras e serviços executados, dirigidos ou fiscalizados por quaisquer repartições federais ou órgãos paraestatais, em todas as compras de materiais por eles feitas, bem como nos respectivos editais de concorrência, contratos ajustes e pedidos de preços será obrigatória a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança usualmente chamados “normas técnicas” e elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). A ABNT é um órgão de utilidade pública sem fins lucrativos.
Devemos ressaltar, antes de continuar, que Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) foi criado em 1939, e objetivava a concentração nas empresas nacionais o resseguro, onde os riscos eram repartidos pelas seguradoras nacionais. Manteve o monopólio até 2007, quando houve a reabertura do mercado do resseguro. Foi transformada em empresa privada, prevaleceu a competitividade.
A Administração, no planejamento das contratações públicas, especificará de forma pormenorizada e clara os bens e serviços a serem contratos com as exigências mínimas e suficientes em qualidade, utilidade, resistência, conforme as normas técnicas.
Tal exigência exerce papel fundamental na tutela de direitos, inclusive, do consumidor, pois, assegura o mínimo de qualidade na prestação dos serviços e nos bens adquiridos pela Administração.
5. Solicitação de demanda
Os órgãos estatais criam procedimento interno, denominado “fluxo” com o fito de delinear as regras da fase interna da licitação.
A solicitação de demanda é o ato inaugural, porém, consideramos o início formal da licitação a aprovação pelo superior hierárquico da demanda, pois, é o ato que legitima o procedimento, exercendo um juízo valorativo sobre a viabilidade da contratação.
O documento inaugural detalha o objeto, quantidade, a justificativa de necessidade além de outros instrumentos que corroboram com a indispensabilidade de contratação, tais como a estimativa de custos e resultados a serem perquiridos com a contratação.
A solicitação de demanda inicia o fluxo procedimental. O superior, responsável pela administração orçamentária do órgão dá o seu aval para o procedimento. A unidade demandante, solicitante ou requisitante emite um documento que os órgãos denominam “Oficialização de Demanda”; “Exordial” “Requerimento licitatório”, “Pedido de Contratação”, etc.
Não podemos olvidar que o órgão requisitante, em regra, elaborará o Termo de Referência. Com isso, as unidades demandantes devem possuir o conhecimento técnico para elaborá-lo (Documento de Demanda). Caso contrário, elaborarão tão somente a requisição e, posteriormente, órgãos específico da estrutura administrativa elaborara o Termo de Referência ou o Projeto Básico. Não podemos olvidar que o órgão demandante deve indicar à equipe de planejamento da fase interna agente, servidor, tecnicamente competente para dirimir dúvidas a respeito da necessidade da contratação e do objeto.
O Documento de Demanda deve ser encaminhando ao órgão orçamentário da entidade, para que seja avaliado a possibilidade e o lastro orçamentário para a contratação.
6. A análise da demanda
Fala-se que a análise da demanda para aprovação é um ato discricionário, que depende da oportunidade e conveniência do agente competente. Somos pela vinculação quando houver necessidade e orçamento, ficando a discricionariedade com os termos e forma da contratação, ou seja, quantidade, qualidade do objeto. Obviamente que deverá haver lastro orçamentário para comportar os gastos.
Em regra, o responsável pela viabilidade da demanda é o agente competente para dispender verbas, como os subsecretários de orçamento.
Ressaltamos que a análise feita pelo administrador se assemelha a um juízo de admissibilidade onde se deve verificar os pressupostos de validade da demanda: unidade competente para pleitear, objeto lícito, possível, determinado ou determinável (sob demanda); se classifica como serviços ou bens comuns; etc. Deve avaliar a consistência, a relação entre a necessidade e o objeto da contratação.
Caso seja aprovada ou haja necessidade de retificação, a demanda deverá retornar à unidade solicitante para as correções devidas e elaboração do Termo de Referência. Caso haja rejeição do pedido, este será arquivado. O despacho de encaminhamento estará munido da aprovação e, caso necessário, de algumas indispensáveis correções.
Pensamos que, caso o despacho aprove a solicitação mas faça considerações para retificações de certos pontos, não haverá necessidade de retorno para esta autoridade para a reanálise. Tal situação fere a economicidade. Ressaltamos, a decisão deverá fundamentada, seja pelo arquivamento, seja para continuidade do certame. Assim, pode-se emitir em um mesmo despacho a solicitação de correção e encaminhamento.
Resumindo: a autoridade competente fará um juízo valorativo sobre a viabilidade de contratação e análise do lastro orçamentário. Se houver necessidade de correção, mas tiver o intuito aprovar, despachará com as ressalvas feitas, em a necessidade de retorno. Caso contrário, despachará negando solicitando o arquivamento da demanda. Por isso que não podemos afirmar que com a solicitação de demanda se inicia a fase interna, pois, se a autoridade arquivar não terá havido processo licitatório.
Coerente dizer que o início é com a aprovação e o aval para a continuidade do certame.
6. Da indicação de integrante técnico para o acompanhamento do procedimento
É indispensável que a unidade demandante indique integrante técnico que possua conhecimento sobre o objeto da contratação. O termo já pressupõe conhecimento técnico do objeto.
Vejamos que, é importante que o integrante tenha conhecimento para dirimir dúvidas dos licitantes. Não há lógica em nomear qualquer servidor apenas para preencher espaço. A empresa licitante deve verificar, quando houver publicidade, a qualificação técnica do agente indicado, pois, nomear pessoa que não possa dar um respaldo teórico das escolhas feitas no ato convocatório prejudica o andamento do certame, inclusive podendo ser algo de demanda judicial para o esclarecimento.
Não podemos olvidar que o planejamento envolve amplo conhecimento técnico por parte da Administração sobre o objeto da contratação. As empresas que têm por atividade empresarial referido objeto tem a cognição como essência, pois, indispensável ao próprio exercício de empresa. Portanto, até mesmo para discutir sobre o objeto da contratação a Administração terá prejuízos, pois, o conhecimento técnico da empresa é indiscutivelmente superior, afinal, o sucesso empresarial dele depende.
7. Equipe de Planejamento
O que seria a equipe de planejamento da contratação? Equipe é a união de três ou mais pessoas com objetivos comuns, onde cada um exerce uma dada atribuição de forma mais específica.
No âmbito licitatório, a autoridade nomeia uma equipe de planejamento de contratação para respaldar toda a fase interna e, mesmo externa da contratação. Portanto, em geral, deve haver um representante do órgão demandante, agente administrativo, que no meu entender deve ter amplo conhecimento técnico do objeto; deve haver, ainda, um representante da área de logística, que ao meu ver seria a pessoa responsável por todo acompanhamento do certame desde do início, primando pela sua transparência, legalidade, probidade, eficiência, economicidade, etc. e, por fim, um agente técnico, este com total e pleno conhecimento do objeto, que dirima dúvidas e indagações.
A autoridade, em regra, o Coordenador de Logística do órgão, designa a equipe e define o coordenador da equipe, determinando o prazo para o exaurimento dos trabalhos. Encaminhar-se-á ao órgão de Recursos Humanos a designação para a elaboração de portaria em Boletim de Serviço – BSL.
8. Dos estudos técnicos preliminares
Estudo técnico preliminar é a diligência esmiuçada que embasará a legitimidade da contratação, tendo maior aplicação na fase interna da licitação, mas que reflete, inclusive, na execução do contrato.
O objeto do ETP é a análise econômica da contratação, a definição dos critérios de qualificação técnica, fiscal, obrigações, deveres e responsabilidades.
O documento formalizado, resultado do Estudo Técnico Preliminar conterá, basicamente, o seguinte:
· Definição clara e objetiva do objeto, lícito e possível;
· Custos, estimativa, insumos;
· Adequação do ambiente para a execução contratual;
· Viabilidade da contratação;
· Verificação dos requisitos essenciais, com escolhas proporcionais, com nexo relacional com o objeto;
· Análise de como os serviço e bens serão mantidos;
9. Pesquisa preliminar de preço
Fala-se em pesquisa preliminar por fazer parte ainda do planejamento da contratação. É a realização de atos de pesquisa preliminar de preço no mercado para avaliar a quantidade de empresas propícias à participação no certame. Inclusive, a pesquisa de preços reflete indiretamente na classificação do bem ou serviço como comum, no caso da modalidade pregão. Significa que, quanto maior a oferta do bem ou serviço maior será a chance de qualifica-lo como comum. Pela pesquisa preliminar se verifica, inclusive, a melhor opção para administração. Não olvidemos, o objeto da contratação objeto de pesquisa deve necessariamente ter as qualidades técnicas, garantias, etc., constantes no documento de demanda.
Assim, órgão público responsável pela pesquisa de preço encaminhará pedido ou solicitação de propostas para fornecedores e outros órgãos da administração pública. Ressaltamos: as empresas concorrentes devem ficar atentas quanto ao direcionamento até mesmo na pesquisa de preços, pois, poderá haver respostas com qualificações dos produtos que poderão levar a interpretações extensivas no momento do julgamento das propostas.
A maioria dos órgãos públicos delimitam o prazo de cinco dias para a resposta das empresas e órgãos. Prazo razoável. Não vemos empecilho para a flexibilização ante o caso concreto.
Quanto ao número de fornecedores, há a praxe de três propostas do mercado. Com relação aos órgãos públicos, deverá haver pesquisa de quais órgão contrataram objeto similar. Logicamente o contrato deve ser recente ante a inflação dos preços.
Após o retorno das empresas e órgãos públicos, o órgão responsável pela pesquisa elaborará uma planilha comparativa com a estimativa do preço médio praticado no mercado.
Deve-se ter atenção com os fornecedores, pois, se a pesquisa for feita com empresas atacadistas, por exemplo, o preço será um, quase sempre abaixo dos valores de mercado, ante a natureza e finalidade distributiva do estabelecimento. Dessa forma, o preço efetivamente deve ser o praticado no mercado.
Os preços podem, também, ser consultados do site de compras governamentais (www.comprasgovernamentais.gov.br).
Por fim, o órgão de pesquisa deverá adotar como parâmetro a média de preços. Não concordamos com a adoção do menor preço para fim de parâmetro. Os agentes públicos deverão avaliar as propostas inexequíveis ou excessivamente elevados.
Até o presente momento, tivemos o estudo técnico preliminar, o documento de demanda, a formação da equipe de planejamento e mapa comparativo de preços.
10. Dos riscos da contratação
Ante a finalidade da contratação, o planejamento deve avaliar os seus riscos. Dessa forma, a Administração deve avaliar e identificar os riscos , incluindo a exteriorização do próprio procedimento e a fiscalização e gestão dos contratos firmados.
Se a administração objetiva atingir determinada meta ou solução, obviamente que no planejamento deve haver análise acurada dos efeitos de todos os atos administrativos. Cada ato praticado gera efeito, e tudo isso deve ser capitalizado e prevenido pelo planejamento da contratação. A finalidade é reduzir e prevenir riscos.
Dessa forma, deve-se analisar os riscos que porventura possam comprometer a contratação. Deve-se analisar e avaliar se há nexo entre os requisitos exigidos no procedimento para a contratação e o objeto do contrato. Deve-se, ainda, verificar, detalhadamente, os efeitos de cada ato (omissivo ou comissivo).
Não podemos olvidar de se estabelecer ações preventivas e repressivas a eventuais riscos, ou concretização desses.
Por fim, a análise de riscos deve analisar a necessidade das contratações, os desperdícios e os atos para evitar prejuízos.
As empresas licitantes, os interessados, devem ficar atentos a essa análise, pois podem questionar a atuação estatal ou a sua omissão.
11. Elaboração do Termo de Referência
O Termo de Referência ou o Projeto Básico deve conter essencialmente o conjunto de elementos, necessários e suficientes, como nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou serviço objeto da licitação.
O projeto básico deve ser elaborado com base nas indicações de estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
O Termo de Referência ou o Projeto Básico é o produto ou resultado dos trabalhos de planejamento. Vejamos que, o documento de demanda possui visão mais ampla da contratação que posteriormente será esmiuçada pelos documentos ou anexos que comporão o projeto básico ou termo de referência. Dessa forma, o inciso IX do art.6º da Lei Geral estabelece, de forma geral, os componentes que devem, em essência, fazer parte do TR ou PB:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
Não podemos olvidar que o Termo de Referência ou o Projeto Básico, compõem o anexo do Edital, dele fazendo parte.
Na cronologia do certame, fazendo parte da fase interna da licitação, o Projeto Básico é o elemento primário, inicial da sequência das atividades estatais, sucedido pelo projeto executivo e pela execução de obras e serviços.
O projeto básico/termo de referência é a condição de existência da própria licitação, pois, as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.
São fundamentais a consideração para a aferição do PB a segurança, a funcionalidade e adequação do interesse público, a economia na execução, conservação e operação, a facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; a adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; o impacto ambiental.
Indaga-se, se todos esses elementos, conteúdos, requisitos e critérios de aferição para um projeto básico legal e legítimo podem ser objeto de impugnação por parte de licitante, interessado e cidadão?
Obviamente que sim. Todas as exigências que se desviem da finalidade legal, dos fins da contratação, da relação entre as exigências e o objeto contratual, podem ser instrumento de impugnação ou ações judiciais. O que não pode é a Administração perder o sentido do bom senso e razoabilidade em seus atos.
Enfim, o projeto básico ou termo de referência é a alma da licitação. Onde buscaremos a aplicação concreta dos princípios constitucionais e legais; onde visualizaremos as verdadeiras intenções do administrador, inclusive, possível por análise objetiva, a verificação do intuito fraudulento, tendencioso e antisonômico.
Do exposto indaga-se: o que deve estar contido no projeto básico como documento formalizado?
Primeiramente o TR/PB deve detalhar o objeto da contratação, ou seja, definir o objeto. Indispensável a justificativa, que conterá, inclusive, as referências aos estudos preliminares do projeto de contratação. O detalhamento do objeto é imprescindível, devendo descrever o bem ou serviço a ser contratado. Vejamos, não é simplesmente nominar o objeto, mas descrevê-lo em minúcias. O TR deve conter as obrigações do contratante e da contratada de forma ampla, pois, seria interessante que o contrato esmiuçasse. Deve, ainda, estabelecer os mecanismos de controle e fiscalização que serão feitos pelo órgão ou entidade, conforme a natureza do objeto a ser contratado. A qualificação técnica exigida deverá ser a necessária e suficiente para a execução do objeto. A forma de execução e pagamento, além da dotação orçamentária. Vigência contratual. Critérios de garantia. Sanções. Valor estimado.
12. Do projeto executivo
Conforme o inciso X do art. 6º da Lei nº 8.666/93 “Projeto Executivo é o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT”.
Pela interpretação autêntica, o projeto executivo é traço linear de execução e delimitação das ações e atos de execução contratual.
O que deve reger o projeto executivo? O nível de detalhamento de cada etapa da execução, conforme a ABNT.
O projeto básico ou termo de referência deverá estabelecer previamente as soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem. Dessa forma, o TR ou PB estabelece uma relação principiológica em relação ao Projeto Executivo.
Ato contínuo, ressaltamos, que a execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
O projeto executivo terá por referência o projeto básico, servindo este como parâmetros para o detalhamento, circunscrito à execução da obra ou serviço prévia ou concomitantemente ao ato.
O projeto executivo definirá os critérios de segurança; adotará as normas técnicas de saúde e segurança do trabalho; as facilidades e os meios mais eficazes para a execução, conservação e operacionalização dos atos; identifica no caso o interesse público; critérios de economicidade; emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias primas; identificar o impacto ambiental.
Assim, a documentação necessária para a formalização do Projeto Executivo é o Projeto Básico.
13. A validação pela autoridade competente dos documentos que integram o planejamento da contratação.
O licitante, empresário ou sociedade empresária, deve possuir conhecimento sobre o trâmite interno dos processos licitatório. O motivo é simples, a ilegalidade inicial pode determinar o envenenamento de todo o fluxo.
Conhecer do fluxo não é apenas conhecer dos tramites procedimentais, mas das regras materiais e instrumentais que legitimam o procedimento e posterior contratação.
Todo planejamento elaborado pela equipe deverá passar pelo crivo da autoridade superior, geralmente do coordenador de logística. É o momento da validação ou autotutela.
Validar o procedimento é ratifica-lo, legitimá-lo ou aprova-lo. No caso, pode-se visualizar como um instrumento de controle de legalidade e legitimidade por parte da autoridade superior.
A autoridade avaliará a legalidade de todo o procedimento: as peças componentes da fase de planejamento: demanda, pesquisa preliminar de preço, plano de trabalho, etc.
Validando os documentos e a fase de planejamento a autoridade encaminhará os autos para a pesquisa definitiva de preços.
Assim, fará parte dos autos o documento de demanda; o estudo técnico preliminar, o termo de referência ou projeto básico, o projeto executivo se não for elaborado concomitantemente à execução do contrato, mapas comparativos, etc.
A pesquisa definitiva de preço possui capítulo próprio. Ressaltamos, porém, que enquanto a pesquisa preliminar de preço visa analisar no mercado o preço e a oferta do bem ou serviço, a pesquisa definitiva de preço serve para providenciar a dotação orçamentária. A análise posta é apenas de finalidade em virtude do momento em que a pesquisa foi providenciada.
14. Aprovação da demanda pela autoridade orçamentária
As entidades e órgãos públicos possuem unidades específicas que tratam especificamente sobre a dotação orçamentária, que analisam, de forma vinculada ou discricionária, o que deve ou não ser contratado, a dispensabilidade ou indispensabilidade do bem ou serviço.
Aprovar a demanda é ato formal por parte de órgão orçamentário, ato derradeiro que analisa os documentos constantes nos autos do processo planejamento da contratação.
Assim, autoridade analisará o Termo de Referência ou Projeto Básico, Projeto Executivo (obras) e a viabilidade orçamentária de contratação. Em caso de aprovação, encaminhará ao órgão de logística para proceder a abertura do processo administrativo.
David Augusto Souza Lopes Frota. Advogado, associado ao Escritório Bello Ribeiro e Tourinho Neto (não posso advogar contra a União). Servidor Público Federal (Analista - área Jurídica - INSS). Especialista em Direito Processual e Direito Tributário. Ex-Responsável pelo Setor de Análise de Fraudes na Previdência Social junto à Secretaria Executiva do Ministério da Previdência Social. Ex-membro do ENCLA - Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro, representante do MPS junto ao Ministério da Justiça. Ex-membro Titular da Comissão Interministerial de Avaliação representante Titular do Ministério da Previdência Social. Laborou no Reconhecimento Inicial de Direitos – DIRBEN. Atuou na elaboração de Pareceres na Corregedoria Geral do INSS em Processo Administrativo Disciplinar. Ex-assessor da Coordenação Geral de Administração de Recursos Humanos do Ministério da Previdência Social. Atualmente labora na Área de Licitação e Contratos como pregoeiro, e laboração de Minuta de Editais em processos licitatórios. Vários artigos públicos em revistas especializadas em licitação e recursos humanos na Administração Pública. Foi solicitado a exercer o cargo de Conselheiro de Recursos da Previdência Social – CRPS.