4 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E REFORMA POLÍTICA
Não poderíamos tratar de filiação partidária sem divagar um pouco sobre a fidelidade partidária e a necessidade de uma reforma política em nosso país, tema atualmente tão debatido no Congresso Nacional e sobre o qual nos propomos a debater nesse estudo.
Após a Constituição Federal de 1988 e a sanção da Lei nº 9.096/95 – Lei dos Partidos Políticos, a filiação partidária passou a ser matéria da competência interna dos partidos. Nas palavras do mestre Joel Cândido "(...) operou-se a extinção da ingerência da Justiça Eleitoral sobre este e outros assuntos partidários. Assim, filiado estará, para a Justiça Eleitoral, aquele nome que constar da listagem remetida à zona eleitoral pelo partido político, sendo juris tantum, a princípio, a presunção de correção do respectivo processo de filiação." (op. cit., p. 386).
A possibilidade de ampliação do prazo mínimo de filiação para fins de candidatura foi criada com o intuito de desestimular a utilização dos partidos apenas para atender a interesses de candidatos ou grupos políticos e empresarias, pois o que deve prevalecer são as idéias, regulamentos e propostas do partido que, em tese, deveriam traduzir as propostas de seus filiados para o melhor desenvolvimento do nosso país.
Em todo caso, os partidos não demonstram interesse em aumentar o prazo de filiação para fins de candidatura, pois diminuiria consideravelmente a possibilidade de manipulação das "legendas de aluguel" com fins eleitoreiros, dificultando a formação de coligações conforme a conveniência específica de cada pleito eleitoral.
Assim, todos os partidos continuam exigindo apenas o prazo legal de um ano de filiação para registro de candidatura, remetendo a listagem de seus filiados para registro na Justiça Eleitoral nos meses de abril e outubro de cada ano, nos termos do art. 103 da Lei º 9.504/97.
Na prática, percebe-se que a democracia proclamada pelos partidos políticos brasileiros não se parecem nem um pouco com a política interna implementada em cada agremiação. Os partidos continuam sendo comandados por verdadeiras oligarquias familiares ou grupos pré-definidos, que defendem os seus próprios interesses acima de tudo, independentemente do que pregam os seus estatutos ou as leis do nosso país. O que sempre prevalece é a vontade dos grandes figurões da política nacional e os acordos firmados nos gabinetes do Poder Executivo ou em reuniões de poderosas famílias ou de grandes empresas.
Os políticos brasileiros não possuem compromisso com seus partidos, nem os partidos se comprometem com suas próprias ideologias. O mesmo partido pode defender o Presidencialismo no Congresso Nacional, o Parlamentarismo à nível estadual e a monarquia em alguns municípios, desde que não contrariem os seus caciques e obedeçam religiosamente a vontade do diretório nacional no momento de realizarem suas coligações visando a disputa do pleito eleitoral.
Os diretórios que não obedecem às decisões tomadas pelos órgãos superiores dos partidos são imediatamente dissolvidos, nomeando-se comissões provisórias com o único objetivo de cumprir as determinações superiores. Também não se exige um prazo mínimo para ascensão do recém-filiado ao comando da grei partidária, o que permite a aplicação de verdadeiros golpes políticos de âmbito interno, mudando-se a direção dos partidos por meio de intervenção, sem qualquer consulta aos filiados, apenas para atender interesses eleitoreiros.
As intervenções partidárias são exemplos de decisões ditatoriais de âmbito interno que precisam ser repudiadas pela sociedade, pois contrariam todas as regras e princípios da democracia.
Após a posse, formam-se nos parlamentos as bancadas empresariais, que representam as empresas que financiam as campanhas eleitorais. Existe a bancada ruralista, das montadoras de veículos, dos bancos, das cervejarias e fábricas de refrigerantes, dos laboratórios de medicamentos, dos donos de postos de combustíveis e assim por diante, ficando os parlamentares comprometidos apenas com seus financiadores, esquecendo completamente as promessas de campanha e o programa partidário.
Este assunto é bastante polêmico e poderia ser objeto de estudo específico, em face de todas as suas implicações. Não obstante, considero que seria válida a exigência de um prazo mínimo, também de um ano de filiação, para o acesso aos cargos de direção dos partidos, o que inibiria a ocorrência de manobras políticas que mancham a história da democracia brasileira.
5 INELEGIBILIDADE OU PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS
A capacidade eleitoral passiva ou cidadania passiva diz com a possibilidade do cidadão ser votado, ou a elegibilidade de cada cidadão. Inelegibilidade, por sua vez, implica em impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), não se confundindo com a inalistabilidade, que é impedimento à capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor), na forma do art. 14, § 2º, da Constituição Federal: "Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos."
Na lição de Silva (1997, p.350): "Consiste, pois, a elegibilidade, no direito de postular a designação pelos eleitores, a um mandato político no Legislativo ou no Executivo".
Com efeito, não se pode dizer que o servidor da Justiça Eleitoral é inelegível, por ausência de previsão constitucional ou legal nesse sentido. Em verdade, a vedação do art. 366 do Código Eleitoral não implica em inelegibilidade, mas sim em perda de direito político não prevista no art. 15 da nossa Carta Magna, estando portanto, tacitamente revogado.
Assim, por aplicação equivocada de um dispositivo legal não recepcionado pela Constituição Federal, o servidor da Justiça Eleitoral está proibido de preencher uma das condições de elegibilidade, que é a filiação partidária.
Excepcionalmente, o cidadão pode ser privado, definitiva ou temporariamente, dos seus direitos políticos. A privação definitiva denomina-se perda dos direitos políticos; a temporária é chamada de suspensão.
A Constituição de 1988, veda a cassação dos direitos políticos, admitindo apenas as hipóteses de perda ou suspensão expressamente previstas em seu art. 15. Sendo assim, a vedação do Código Eleitoral que impede o exercício de atividade partidária pelos servidores da Justiça Eleitoral nada mais é que uma perda de direitos políticos, enquanto perdurar o vínculo laboral, não encontrando, portanto, amparo constitucional que garanta a sua eficácia, uma vez que a Constituição Federal vigente enumera taxativamente as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, não se referindo, em nenhum momento, ao exercício de cargo efetivo ou de confiança na Justiça Eleitoral como motivo a ensejar perda de direitos políticos.
Portanto, o art. 366 do Código Eleitoral afronta diretamente os preceitos do art. 15 da CF, que relaciona as únicas hipóteses possíveis de perda ou suspensão dos direitos políticos, senão vejamos:
"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º."
De fato, não há previsão constitucional ou na LC nº 64/90 que determine a perda dos direitos políticos em decorrência de nomeação do cidadão como servidor da Justiça Eleitoral, seja para cargo efetivo ou de confiança. Por outro lado, o inciso V do § 3° do art.14 da Carta Magna c/c o art. 18 da Lei n° 9.096/95, exigem como condição de elegibilidade a filiação partidária 01 (um) ano antes do pleito.
Aos ocupantes de cargos de confiança na Justiça Eleitoral bastaria apenas a exoneração ou dispensa 06 (seis) meses antes do pleito, com desincompatibilização do cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses, se for o caso. A filiação partidária para tais servidores seria exigida apenas após a desincompatibilização, unicamente para fins de candidatura, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo efetivo, caso não seja eleito, ou ao fim do cumprimento do mandato.
Por outro lado, se o exercício do cargo de confiança na Justiça Eleitoral não tiver atribuições na circunscrição eleitoral onde o servidor pretende concorrer a cargo eletivo, somente se deve exigir a desincompatibilização do cargo nos três meses anteriores ao pleito. Tal hipótese pode ocorrer se o domicílio eleitoral do servidor não coincidir com a circunscrição eleitoral onde trabalha.
De fato, o cidadão pode trabalhar em um Estado da Federação e possuir domicílio eleitoral em outro, ou ainda, trabalhar em município ou zona eleitoral diversa do seu domicílio eleitoral. Nestes casos, o vínculo do servidor com a Justiça Eleitoral não acarretaria qualquer tipo de interferência ou facilidade que possa comprometer o resultado do pleito ou o equilíbrio entre os candidatos.
Ademais, jurisprudência sedimentada do Tribunal Superior Eleitoral viabiliza a elegibilidade dos militares, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas e até mesmo de Magistrados.
Ao Magistrado, por exemplo, é permitida a desincompatibilização do cargo 6 (seis) meses antes do pleito ao qual pretende concorrer, mediante a exoneração ou aposentadoria até àquela data, garantindo-se-lhe, a partir de então, o direito a filiação partidária com os mesmos efeitos de quem havia se filiado 01 (um) ano antes do pleito.
Já o integrante de Tribunal de Contas deve comprovar desincompatibilização no prazo de 04 (quatro) meses antes do pleito, para concorrer aos cargos de Prefeito e Vice-prefeito, e de 06 (seis) meses para os demais cargos eletivos, como veremos a seguir.
Ademais, a simples filiação não implica necessariamente em atividade político-partidária. O cidadão pode estar filiado a determinado partido sem exercer atividade partidária que, em nossa ótica, consiste na participação direta do filiado no diretório dos partidos ou em comissões provisórias, bem assim na disputa e no exercício de mandatos eletivos. Além disso, a desincompatibilização evita a possível influência ou utilização indevida do cargo público em benefício do candidato, além de permitir ao interessado o tempo necessário para se dedicar à campanha eleitoral e disputar o pleito em igualdade de condições com os demais concorrentes.
Pelo exposto, percebe-se que o art. 366 do Código Eleitoral implica em perda de direitos políticos não prevista na Constituição ou na Legislação Complementar pertinente, em confronto direto com as hipóteses taxativas relacionadas no art. 15 da Carta Magna. Assim, caso o servidor da Justiça Eleitoral pretenda concorrer a algum mandato eletivo na área de atribuições do cargo por ele ocupado, seria necessário apenas a desincompatibilização do cargo de confiança, no prazo de 06 (seis) meses antes do pleito, e do cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses.
6 SITUAÇÃO DO SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL
Pelo que vimos, o servidor da Justiça Eleitoral enfrenta injustificável restrição legal em seus direitos políticos, em decorrência da vedação imposta pelo contestado art. 366 do Código Eleitoral.
Neste ponto, demonstraremos que a pena de demissão imposta ao servidor daquela justiça especializada que exercer qualquer atividade partidária revela-se exagerada, conflitando-se diretamente com o art. 15 da nossa Carta Magna, com os preceitos jurídicos da Lei nº 8.112/90 e com os princípios da racionalidade e da proporcionalidade que devem ser observados na Administração Pública, previstos no art. 2º da Lei nº 9.784/99.
Entende-se por conflito de normas a situação de incompatibilidade entre as mesmas, que implica na obrigatoriedade de exclusão de uma delas do ordenamento jurídico. Na lição de Vicente Rao (Ano, p.339), existe um critério determinante para solucionar conflitos entre normas de caráter especial e geral, devendo-se considerar revogadas as leis mais antigas, sempre que uma lei nova regular por inteiro a mesma matéria já contemplada em leis anteriores, conforme o seguinte excerto, in verbis:
Se as disposições nova e antiga (gerais ou especiais) não forem incompatíveis, podendo prevalecer uma e outras, umas a par de outras, não ocorrerá revogação alguma. Quando, porém, a lei nova regular por inteiro a mesma matéria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou particulares, visando substituir um sistema por outro, uma disciplina total por outra, então todas as leis anteriores sobre a mesma matéria devem considerar-se revogadas.
No direito punitivo disciplinar regulado pela Lei nº 8.112/90, a pena de demissão do serviço público aplica-se apenas nos casos de grave lesão ao interesse público, assim entendidas e motivadas pela autoridade administrativa competente para julgamento.
No mesmo norte, esclarece Lima (2001, p.20), Procurador do Estado do Rio Grande do Norte, em minucioso estudo acerca da vedação imposta pelo art. 366 do Código Eleitoral:
(...) Será a autoridade julgadora, pois, que, ante a aferição pormenorizada da situação fática, decidirá, por exemplo, se a mesma enquadra-se ou não nos conceitos indeterminados de "conduta escandalosa na repartição", "incontinência pública", "insubordinação grave em serviço" ou "procedimento irregular."
Caracterizadas tais hipóteses, aí sim estaria configurada a grave lesão ao interesse público, passível de aplicação da pena administrativa máxima de demissão, o que não ocorre no presente caso.
Dispõe ainda o art. 128 da Lei nº 8.112/90: "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais".
As hipóteses de aplicação da pena de demissão estão relacionadas taxativamente no art. 132, incisos I a XIII, c/c o art. 117, incisos IX a XVI, transcritos a seguir, na parte que interessa:
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." (grifo nosso).
"Art. 117 – Ao servidor é proibido:
(...)
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
(...)."
Ora, se a atividade partidária do servidor da Justiça Eleitoral não pode ser classificada como conduta causadora de grave lesão ao interesse público, também não se pode permitir a eficácia de preceito legal que implica em demissão sumária do servidor caso comprovada a prática de atividade partidária, assim também entendida a simples filiação, na ótica jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral.
Ainda que desconsiderássemos a incompatibilidade do art. 366 do Código Eleitoral com o art. 15 da Constituição Federal, por implicar em hipótese de perda de direito político não relacionada naquele dispositivo constitucional, o exercício de atividade partidária pelo servidor da Justiça Eleitoral seria, no máximo, uma conduta incompatível com o exercício do cargo ou função, nos termos do inciso XVIII do art. 117, senão vejamos:
"Art. 117 – Ao servidor público é proibido:
(...)
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho."
Ainda assim, essa incompatibilidade estaria sanada com a desincompatibilização do cargo para fins de candidatura, evitando assim o exercício simultâneo do cargo com a atividade partidária.
Como a vedação prevista no inciso XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112/90 não está relacionada dentre as hipóteses passíveis de pena de demissão, previstas no art. 132 da mesma lei, não se pode aplicar a pena administrativa máxima para tais casos, por falta de previsão legal. Mesmo porquê, enquanto nos demais ramos do direito, tudo que não é proibido é permitido, em Direito Administrativo só é permitido o que está expressamente previsto em lei.
Percebe-se que o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União é lei de caráter especial, sancionada após o Código Eleitoral Brasileiro. Assim, ao regular as espécies de sanções administrativas aplicáveis aos servidores federais, a Lei nº 8.112/90 revogou tacitamente o art. 366 do Código Eleitoral, por evidente conflito com a norma especial que regulamenta a aplicação das penas disciplinares aos servidores civis da União.
Por fim, a pena imposta pelo artigo legal ora contestado fere ainda os princípios da racionalidade e proporcionalidade, que devem nortear o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99.
Na lição do eminente Lima (2001, p. 28), em artigo já citado acima, o art. 366 do Código Eleitoral é inaplicável em nosso atual ordenamento jurídico, pelos seguintes motivos:
"a) ao estabelecer a pena de demissão para os servidores da Justiça Eleitoral que exerçam "qualquer atividade partidária" passa a conflitar diretamente com o princípio da atipicidade, um dos postulados reitores e específicos do processo administrativo disciplinar;
b) (...) ao preconizar sanção demissória para atividade partidária (filiação) cuja natureza é apenas incompatível com função pública exercida na Justiça Eleitoral, afronta mencionado preceito o sistema disciplinar estatuído na Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da união), especialmente o disposto presente nos arts. 117, inciso XVIII e 132, inciso XIII;
c) preconizando mesma pena expulsiva do serviço público para os servidores da Justiça Eleitoral que venham a filiar-se a partido político afigura-se, no tocante a dosimetria dessa sanção,conflitante com o princípio da razoabilidade implícito no sistema constitucional vigente, através da cláusula do devido processo legal, e da proporcionalidade explícito no art. 2º da Lei nº 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999 (...)."
Pelo exposto, urge a necessidade de se reconhecer revogado o art. 366 do CE, primeiro por não ter sido recepcionado pela vigente Constituição Federal, uma vez que implica em hipótese de perda de direitos políticos não prevista no art. 15 da Carta Magna; e depois, por evidente incompatibilidade entre este dispositivo e a legislação disciplinar superveniente – arts. 132 e 117 da Lei nº 8.112/90; e art. 2º da Lei nº 9.784/99.