Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar o tema da publicidade e suas técnicas de atuação. No estudo haverá o exame de métodos e espécies de publicidade, bem como seus efeitos para os consumidores. Na evolução e desenvolvimento do tema central, foram abordadas questões como a publicidade oculta e a subliminar, bem como a forma como elas atuam e seu caráter ilícito perante o ordenamento jurídico.
Palavras chave: Código de Defesa do Consumidor. Publicidade oculta. Ilicitude. Consumidor.
Toda mensagem publicitária veiculada nos mais diversos meios de comunicação tem por finalidade persuadir o consumidor que é ao mesmo tempo receptor da mensagem a consumir determinado produto ou serviço.
O método da persuasão faz parte do nosso cotidiano, pois a todo o momento somos seduzidos para adquirir bens e serviços, de modo que o nosso cérebro muitas vezes nos sugere o consumo sem uma razão aparente, ou seja, sem que haja uma real necessidade de consumo.
É certo que todos nós temos vontades, no entanto, quase sempre estas vontades estão direcionadas ao consumo de alguma coisa, sob a influência e, na grande maioria das vezes, manipuladas por fatores externos e imperceptíveis, ou seja, temos vontades inconscientes de consumir certos bens.
A proposta do presente estudo é analisar a influência que a publicidade exerce sobre a vontade humana voltada ao consumo e, para isso, importantes questões começam a surgir, tais como, a publicidade tem relação com a vontade que sentimos? Podemos controlar as nossas vontades? Nossas vontades são conscientes?
No decurso dos estudos, veremos que a vontade consciente e a inconsciente tornam-se distantes quando ficamos expostos aos estímulos externos que manipulam a vontade e induz ao consumo.
Importante mencionar que a percepção humana varia em cada um dos consumidores receptores de uma mesma mensagem publicitária, sendo certo que cada estímulo para o consumo embutido no anúncio terá reflexos distintos e conseqüências variáveis em cada consumidor, seja ela legal, consciente ou camuflada e ilegal.
Nesse passo, em ambas as hipóteses a finalidade é o consumo levado a efeito pelo público alvo da mensagem publicitária. Se o consumo é feito de forma consciente pelo consumidor por influência da mensagem veiculada, também este poderá ocorrer de forma inconsciente por meio de estímulos subliminares.
É nesse ponto que reside a periculosidade e gravidade da utilização de mecanismos ocultos, externos e subliminares de estímulos do inconsciente humano com vistas a induzir o consumidor a adquirir bens ou serviços à partir de uma comunicação manipuladora da vontade.
Trataremos, nos itens seguintes, com mais profundidade sobre esse tema à luz do nosso ordenamento jurídico.
Modalidades de Publicidade Oculta
Enquanto mecanismo destinado a promover a aquisição de mercadorias e serviços no mercado, a publicidade deve ser clara e facilmente identificável como tal pelos seus destinatários, nos termos da norma do Artigo 36, do Código de Defesa do Consumidor que ao consagrar o princípio da identificação busca assegurar que o consumidor tenha sempre consciência de que determinada mensagem tem por objetivo a oferta de bens ou serviços, bem como visa proteger os consumidores dos reflexos da publicidade veiculada com conteúdo oculto.
Como regra a publicidade aparece por meio de mensagens naturalmente percebidas pelos consumidores, por vários motivos, por exemplo, pela marca anunciada, pelo conteúdo claro que estimula a aquisição de bens e serviços, dentre outros. Referida publicidade geralmente ocorre nos meios de comunicação em massa através de contratação de espaços e remuneração, tais como jornais, revistas, internet, televisão, rádio etc.
No entanto, há casos em que as mensagens publicitárias não são claramente identificadas, dando a impressão de mensagem que não emana de determinado fornecedor do produto ou serviço objeto do anúncio. Para esse tipo de mensagem dá-se o nome de publicidade oculta ou também chamada de camuflada, clandestina.
Em outras palavras, podemos conceituar a publicidade oculta como a informação que se apresenta sob a aparência de uma mensagem neutra e sem interesse não revelando o seu caráter publicitário, tanto pela forma ou pelo conteúdo. Esse tipo de publicidade viola o princípio da identificação da mensagem publicitária pelo consumidor, sendo, portanto, uma modalidade de publicidade rejeitada pelo nosso ordenamento jurídico, eis que enganosa, ferindo, sobretudo, importante viés internacional consagrado pela OMC, qual seja, a informação do consumidor acerca dos produtos e serviços disponibilizados no mercado.
Entendo que a publicidade oculta ou clandestina é aquela que aparece aos olhos dos consumidores como uma informação objetiva camuflando a visão e finalidade subjetivas dos fornecedores que estão na verdade promovendo seus bens ou serviços. Desse modo, por camuflar ou encobrir a finalidade promocional da mensagem, a publicidade oculta tem por efeito induzir os consumidores a erro quanto à real origem das informações anunciadas, não podendo escapar da modalidade enganosa de publicidade repudiada pelo CDC.
Existe um critério para que se possa identificar o objetivo promocional de uma mensagem publicitária, qual seja, a existência de uma remuneração estabelecida entre o fornecedor que anuncia e o veiculo de comunicação. Carballo-Calero explica que “toda vez que seja feita menção a uma marca como conseqüência de uma contraprestação econômica estaremos diante de uma publicidade”[1], o que certamente afasta a possibilidade de determinada mensagem ser meramente informativa e neutra.
Nesse sentido é a orientação da Diretiva Européia 2007/65/CE, de 11.12.2007, que no seu Artigo 1º, letra “j”, estabelece que a apresentação do produto ou serviço em certa comunicação oral ou visual é feita de modo intencional na hipótese de haver pagamento ou outra contribuição equivalente.
Ocorre que nem sempre é possível a identificação de uma remuneração direta como contraprestação pela veiculação da mensagem, portanto, este critério não pode ser o único indicativo de que estamos diante de uma publicidade oculta. Muitas vezes a contraprestação é indireta e o intérprete deverá buscar indícios acerca do caráter promocional da mensagem publicitária.
O ocultamento é o pressuposto elementar da hipótese legal, de modo que a modalidade de publicidade oculta é ilícita e consiste na total ausência de identificação por parte do consumidor de que determinada mensagem representa uma comunicação publicitária.
Nesse sentido, estaremos diante de uma publicidade oculta sempre que o consumidor médio não for capaz de identificar o caráter promocional da mensagem por acreditar que está diante de uma informação neutra e desinteressada.
Em síntese, a publicidade oculta pode ser compreendida como qualquer informação de natureza publicitária não identificável pelos destinatários e, na lição de Carballo-Calero pode ser definida como:
toda publicidade que veda de forma eficaz a sua natureza aos olhos do consumidor médio, de modo que este seja incapaz de distinguir a finalidade promocional da mensagem, porque essa se camufla atrás de uma aparência de uma comunicação informativa ou de qualquer outra índole”.[2]
Alguns anos atrás, houve no Brasil uma discussão no Conar por meio da Representação 09/2007 que envolveu o princípio da identificação da publicidade na música do cantor Seu Jorge envolvendo a cachaça Sagatiba.
Neste caso, a música intitulada “Sagatiba – Eterna Busca do Valor Mais Puro” explorava o significado do nome do produto (cachaça) sendo veiculada nas emissoras de rádio. Houve manifestação do anunciante afirmando que a música consistia em expressão espontânea do cantor veiculada prontamente nas rádios.
A veiculação de mensagens publicitárias ocultas é feita principalmente por meio da publicidade redacional ou por meio do merchandising. Importante, esclarecer que as técnicas acima mencionadas não são proibidas pela nossa legislação consumerista, mas serão ilícitas e proibidas sempre que ocultarem eficientemente a finalidade promocional da mensagem e tornarem impossível a sua identificação como publicidade de produtos ou serviços.
Nos próximos itens desse trabalho vamos apresentar as peculiaridades da publicidade redacional e do product placement, ressaltando em quais circunstâncias essas técnicas podem configurar publicidade oculta, isto é, ilícita eis que vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.
A Publicidade Redacional
A publicidade redacional é uma técnica publicitária lícita num primeiro momento, mas passará a ser considerada ilícita quando a sua utilização ocultar o caráter publicitário da mensagem veiculada, de modo a confundir o consumidor a respeito do produto ou serviço objeto da mensagem.
É fato que muitas vezes podemos encontrar em jornais e revistas publicidades que se utilizam de uma linguagem aparentemente análoga àquela usada nos artigos e matérias jornalísticas para anunciarem bens ou serviços. Se o recurso da publicidade redacional for bem utilizado pelo anunciante a ponto de permitir a identificação do conteúdo promocional não significará afronta às normas do CDC, desde que também seja possível distinguir a mensagem constante da publicidade redacional das demais notícias que integram o veículo de comunicação para que os destinatários da mensagem possam perceber que se trata de um informativo publicitário pago pelo fornecedor do produto ou serviço.
Na hipótese de veiculação de conteúdo publicitário por meio da publicidade redacional oculta, estaremos diante de uma ilegalidade repudiada pela nossa legislação consumerista, pois a menção aos produtos ou serviços é feita com finalidade publicitária, mas sob a aparência de escolha pessoal do redator, visto que inserida no meio de comunicação com as mesmas feições dos demais escritos informativos.
Diante de uma publicidade redacional oculta o consumidor não consegue diferenciar a publicidade oculta das demais matérias informativas e seus reflexos sobre os consumidores são muito maiores e nocivos, eis que recaem sobre a confiança e credibilidade que o público confere às informações veiculadas pela impressa, daí porque sua utilização é vedada por diversas legislações, sobretudo a brasileira.
É certo que para constatarmos a hipótese de publicidade redacional oculta e, portanto, ilícita, deve-se observar dois elementos: a finalidade promocional constante do conteúdo da mensagem e a possibilidade de identificação pelos consumidores-destinatários. Sendo impossível a identificação, estaremos diante de uma mensagem ilícita em virtude do ocultamento.[3]
Em relação ao controle da publicidade, é elementar que exista o fim promocional na mensagem veiculada, para que então seja possível falar em ilicitude da publicidade redacional. Lembrando que, se não for possível constatar de forma inequívoca o caráter publicitário da mensagem, no caso concreto será necessário observar se a matéria contém interesse jornalístico de informar, ainda que da menção ao produto ou serviço possa resultar alguma vantagem ao fornecedor.
O que se deve observar, na hipótese acima, é se a mensagem veiculada está isenta ou não de interesse, de modo que deve haver apenas o interesse autônomo de transmitir a informação jornalística, lembrando que a tutela do consumidor assegurada pela Constituição da República a ter acesso somente a publicidades identificáveis não pode fulminar o direito garantido constitucionalmente de manifestação do livre pensamento no âmbito de uma atividade jornalística e informativa.
É certo que os consumidores podem ficar atentos a alguns indicativos que permitem ao menos uma presunção relativa acerca da finalidade publicitária ou não de determinada mensagem, não deixando de lado o caso concreto em cada hipótese particularmente suscitada, vejamos:
Nesse passo, podemos ficar vigilantes para alguns sinais: 1. O tom da mensagem; 2. O conteúdo da mensagem; 3. A alusão a produtos análogos; 4. O caráter inovador de um produto ou serviço, dentre outros indícios. Com relação ao tom e conteúdo da mensagem veiculada, cabe observar se estão sendo feitos muitos elogios ao produto ou serviços e suas características, assim como com relação ao preço ou, ainda, se há o convite ao consumo.
Por outro lado, deve-se prestar atenção se no texto da mensagem anunciada existe referência a produtos semelhantes de fornecedores concorrentes, isso porque a menção a apenas um produto pode caracterizar a finalidade publicitária da mensagem e, consequentemente, configurar o desinteresse jornalístico da matéria anunciada. Não se pode deixar de observar se o produto ou serviço constante da mensagem é inovador e, portanto, justificável o direito de informar o público à esse respeito na forma de opinião ou serviço informativo.
Cumpre, por oportuno, ressaltar que a análise desses rudimentos de presunção acerca do fim publicitário de certa mensagem redacional deve ser feita com cuidadosa prudência para evitar-se atitudes violadoras do direito de informar por meio das escolhas editoriais.
Por outro lado, uma vez verificado o fim publicitário de determinada mensagem redacional, sobre ela incidirá o Código de Defesa do Consumidor sendo necessária, por conseguinte, a análise de um segundo elemento, a investigação da possibilidade da identificação da finalidade publicitária pelos destinatários médios, ou seja, os consumidores típicos dos serviços ou produtos objetos do conteúdo da mensagem sob análise.
Sendo negativa a possibilidade de identificação do conteúdo publicitário, estaremos diante da mensagem redacional ilícita e oculta em afronta aos dispositivos constantes dos Artigos 36 e 37 do Código de Defesa do Consumidor por violação do princípio da identificação.
Um elemento que certamente deve ser avaliado para se constatar se uma publicidade é ou não oculta, é o conteúdo da mensagem, uma vez que na hipótese do leitor conseguir identificar que determinada mensagem ou artigo veiculados não se referem apenas a uma informação neutra e desinteressada, mas sim ao anúncio de determinado produto ou serviço, não estaremos diante de uma mensagem publicitária oculta, eis que possível a sua identificação pelo consumidor.
Segundo entendimento de Lucia Ancona:
... o tom abertamente elogioso do texto; a presença de imagens fotográficas do produto, de sua embalagem ou de marca conhecida; o fato de não constar qualquer assinatura ou firma de jornalista são exemplos de elementos importantes no exame da identificação do caráter publicitário da publicidade redacional pelos consumidores. Igualmente de grande valia para esta identificação é a utilização dos sufixos “informe publicitário”, “publicidade”, “mensagem promocional” em local visível da publicidade.[4]
É certo que o caráter ilícito de uma mensagem publicitária deve ser analisado e apurado conforme o caso concreto e suas peculiaridades, de modo que se o fornecedor fizer uso de um veículo informativo para divulgar aos consumidores como funcionam seus produtos ou serviços, não configura por si só um anúncio redacional publicitário oculto ou ilícito. Assim, tão somente aqueles informes publicitários dotados de mensagem oculta e não compreensíveis ao consumidor, configurarão a mensagem enganosa, nos termos da legislação vigente que disciplina a matéria.
Deste modo, mais uma vez, nos socorremos das lições de Lucia Ancona que assim afirma:
Em outras palavras, se ao leitor não for possível fazer a distinção entre a publicidade redacional e os demais artigos constantes do veículo, conferindo credibilidade às alegações publicitárias como se fossem provenientes da redação (e não do fornecedor que promove o produto ou serviço), então estar-se-á diante de uma publicidade oculta ou clandestina, que seguramente tem o potencial de induzir os consumidores a erro sobre a sua real natureza.[5]
Assim, imprescindível que se compreenda que a mensagem redacional será considerada ilícita sempre que se apresentar na forma de informativo ao leitor, bem como com aparência de matéria jornalística sem menção ao fim publicitário do conteúdo, visto que desta forma afronta o princípio da identificação da mensagem publicitária, comprometendo, inclusive, a boa fé nas relações entre fornecedores e consumidores, assim como configura violação aos Artigos 36 e 37 do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios da identificação e transparência.