1.Objetivo do presente artigo
Com o presente trabalho espera-se verificar o alcance da faculdade de modificação do regime de casamento, autorizado pelo artigo 1.639, do atual Código Civil, quer pelas sociedades conjugais atuais, quer pelas celebradas anteriormente à vigência do atual sistema legal. Isto porque, o artigo 2.039, do mesmo diploma, ressalta que ficam mantidos os regimes anteriores. A questão, então, é saber se a possibilidade de modificação se dá, somente, aos casamentos celebrados após 11 de janeiro de 2003, ou também aos anteriores. Para tanto, entende-se necessária uma segunda problemática: a de verificar a abrangência da noção de regime de casamento, ou seja, se tal concepção deve se dar aos regime típicos elencados pelo legislador ou à noção ampla de regime, como o complexo patrimonial surgido de cada sociedade, em sua individualidade.
A nosso ver, a concepção de aplicação somente aos casamentos atuais, afronta a garantia constitucional da isonomia, da preservação da família, como entidade maior, assim como, da liberdade, consagradas na Carta Magna.
Resumindo, surgem duas posições a serem enfrentadas: uma, restritiva de que a norma de liberalidade do artigo 1.639 do CC/02, está a se referir aos casamentos realizados sob sua égide; a segunda, que defendemos, vê possível sua extensão aos casamentos celebrados anteriormente, sob vigência do Código revogado.
É sempre oportuno ressaltar o seguinte fundamento hermenêutico: quando o legislador não restringir direitos, não caberá ao intérprete restringi-los, sob pena de estar cerceando garantias. Por outro lado, quando o legislador restringir deveres e obrigações, não poderá o intérprete ampliá-los, sob pena de estar legislando, criando novos deveres e obrigações.
Não se deve vislumbrar qualquer antinomia entre a norma concessiva, do artigo 1.639, com a excepcional, do artigo 2.039 do Código Civil. Justifica-se, a defesa da posição extensiva de se facultar a modificação dos regimes aos casamentos anteriores. Não se deve enxergar redação restritiva que permita conceber, portanto, qualquer impedimento; o quê, sem qualquer pretensão ou soberba, tenta-se, aqui, fundar.
2. Da proibição aparente e do fundamento concessivo para a modificação do regime
O Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias estabelece, em seu artigo 2.039, que "O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido".
Por outro lado, determina o artigo 1.639 do mesmo Código, ser "lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver", permitindo-se-lhes, modificá-lo – o regime de bens – "mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros."
Como afirmado anteriormente, a se validar a posição restritiva, quando confrontados os dois normativos, estariam de fora do permissivo as sociedades conjugais celebradas sob a vigência da lei civil revogada, destinados os seus membros à morte sob o mesmo regime que lhes regula a sociedade desde a sua formação. Neste caso, lhes resta, entre os mesmos, buscarem isonomia pelo divórcio e novo casamento, em franca fraude à lei.
A vexata questio, a nosso sentir, repousa na questão de fundo, de se revelar o que a lei quer estabelecer com o conceito de "regime de bens", qual seja o seu significado próprio.
3. A concepção legal de regime de bens, prevista no artigo 2.039 do CC/02
Em uma primeira leitura do citado artigo 2.039 verifica-se o que o legislador concebe por regime de bens, ou melhor, o que a ordem jurídica atual nos faz crer, devamos por isto entender.
Para tanto, como posto, duas são as possibilidades: uma restritiva diante de outra, ampliativa. Para nós, como autêntica se apresenta esta última, simples interpretação como a voz da lei dá a supor: caráter concessivo de direitos.
A concepção restritiva de regime de bens, leva a crer que a lei se refira aos regimes propriamente ditos, segundo critério taxativo, como o dotal, o da comunhão universal de bens etc., que podem ter sido objeto de escolha, pelos nubentes, no momento da elaboração mediante pacto antenupcial, ou por imposição legal, como o regime da comunhão ou da separação. A se entender, por este veio, que a lei se refere, restritivamente, a estes tipos de regime, tem-se por inatingível a possibilidade de mudança e, por sua vez, afastada a aplicabilidade da referida norma autorizante.
Em segunda vista, preferimos entender por regime de bens, em sentido lato, a situação jurídica patrimonial individualmente resultante do matrimônio, com suas peculiaridades resultantes do vínculo de cada sociedade conjugal, construídos de per se, caso a caso, sociedade a sociedade.
3.1 Da interpretação restritiva
Os filiados à primeira corrente não enxergam a referência a um sistema patrimonial criado, pelas peculiaridades de cada sociedade, não vislumbram o espírito de preservação da lei, não afastam uma visão engessada, não dinâmica da lei.
A afirmativa restritiva, de que tal preceito veio somente para ser aplicado em favor dos casamentos novos, com todo respeito, soa na contramão do tempo e da ideologia, não apenas constitucional, como do novo Código. Atropela-se, por corolário, hermenêutica ajustada à facilitação da liberdade, da auto-regulação das relações privadas. Considere-se ademais, que a natureza íntima destas situações jurídicas de caráter patrimonial, embora ensimesmadas no Direito de Família - em meio à noção de direitos da personalidade, com os quais não se confundem -, admite regras de disposição, ainda que publicizados, para sermos mais contemporâneos.
3.2 Da interpretação concessiva
A atual lei civil faz expressa previsão de garantia dos regimes de bens anteriores, preservados, rectius, garantidos, em sua inteireza. Trata-se, então de referência garantidora, a do artigo 2.039. Por que legislação estariam, hoje, casados aqueles que se submeteram ao regime dotal, uma vez que não se reproduz a norma do artigo 278 do Código revogado? Quando o artigo 2.039 do CC/02 prevê que os casamentos anteriores serão regidos pelo regime próprio. O que isto quer dizer, imutabilidade ou garantia?
Para tanto, urge enfrentar a noção latu sensu de "regime de bens". Imperioso lembrar que o artigo 259 do Código revogado, embora não se encontre, aparentemente, recepcionado pela redação geral de regimes matrimoniais do atual Código, sobrevive, entretanto, pela sua normativa transitória. [1]
Na redação do artigo 259 do Código Civil de 1916, dispunha a lei que mesmo diante da situação em que o regime não fosse o da comunhão de bens, prevaleceriam, no silêncio do contrato, os princípios deste, atinentes à comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Aqui, infere-se o que denominamos por regime em sentido amplo, decorrente de peculiaridades de determinadas sociedades, neste particular mantidas, por garantia, repise-se, e não restritividade que refutamos ver na normativa do artigo 2.039 vigente.
Observe-se que o mencionado artigo 259 não encontra correspondente fácil e direto no Código atual. Mesmo assim, o tratamento aos casamentos de pessoas "impedidas de casarem-se", nas hipóteses de impedimentos meramente dirimentes privados, aplica-se, senão por força da regra do artigo acima, pelo princípio do não enriquecimento sem causa. Resulta assim, ver a existência de três regimes patrimoniais: um para cada cônjuge, sobre os bens particulares que traziam para a sociedade, e outro, resultante do esforço comum [2].
Ainda que ferida a ordem expositiva do antigo Código, para as pessoas que se casaram dependentes de autorização, como menores, e todos os demais em situções elencadas pelos seis incisos do parágrafo único do artigo 258 revogado, mandava-se aplicar a normativa de comunicação dos bens havidos por esforço comum.
Por estas razões propedêuticas, julga-se que o legislador atual, em hipótese alguma pretendeu cercear direitos, criando tratamentos díspares para casais celebrados antes ou depois do atual diploma mas, simplesmente, proteger os anteriores regimes, em sentido estrito e amplo.
4. Das exposição de motivos do novo Código Civil
É sabido que as "Exposições de motivos" de um diploma legal ou simples norma, não vinculam, não possuem eficácia capaz de serem considerados como comandos normativos. Mas ao cultor da aplicação teleológica, sonante à voz íntima e política da nova ordem, resta ver infirmado ali, na referida exposição de motivos, o sentido revelado para uma mais adequada hermenêutica, sob pena de contramão, de descarrilhamento.
Agora, então, se torna possível enfrentar o desafio da leitura normativa, pelo sentido da socialidade e concreção, como valores norteadores segundo a mesma exposição de motivos do atual Código Civil. Isto sem trazer à baila o princípio da eticidade, tão em voga consagrado. Este, aliás, tautologicamente preservado, quando acolhidos os primeiros. Dispõe, assim, neste norte sociológico, o texto:
"sem se olvidar as de natureza sistemática, como a rigorosa distinção do Direito de Família em pessoal e patrimonial, demonstram que o Livro IV do Anteprojeto foi elaborado não só com ciência, mas também com plena consciência do valor social e espiritual da instuição da família, que constitui a base inamovível dos valores mais altos da comunidade". [3]
Socialidade, então, é realidade normativa imanente. Dever-ser genérico que faz voltar qualquer aplicabilidade para o valor social do tempo de sua aplicação e não de sua elaboração. É desta realidade que decorrerá a concreção, a atualidade e não a realidade formal.
Muitas vezes, para um dos cônjuges preservar de terceiros, considerados, genericamente, credores de boa fé, os interesses seus e de menores exsurge conceber-se a possibilidade da modificação. Não se pode, desta forma, adotar postura restritiva, de caráter tão ilimitado quanto ilegítimo. Afinal, se a lei não cerceou, jamais se poderá impor limites fora de uma lógica razoável, inclusive quanto ao número de vezes em que se busque a referida conversão.
Por valor maior a família é preservada pela Constituição da República, no artigo 226, como entidade núcleo da sociedade. Assim como é preservada pela sua mais expressiva e tradicional forma constitutiva – o casamento -, não abortada pelo ideal do legislador, que o faz vir como recipiente principal daquela instituição, pelo que se determina reconhecer até mesmo na dúvida de sua existência. [4]
Não restaria conceber, assim, artifícios de restritividade a sua manutenção, a sua preservação. Sandice, seria crer necessário encurralar casais e casais para o fim do matrimônio, privando-os da necessidade, ou da conveniência da modificação do regime, muitas vezes para preservação mesmo dos filhos ou de um dos cônjuges. Como dito, levando-os ao escárnio da autoridade legal no buscar, pela fraude do divórcio e de novo casamento,entre os mesmos, remédio para a analogia torta, aplicativa da lei favorecedora.
Por se tratar de uma carta política, onde predominam regras de organização administrativa e de soberania, não se pode menosprezar o fato de a Constituição da República, somente no Capitulo VII, mais precisamente, no artigo 226, fundamentar a sociedade familiar, em seus contornos gerais e regras de abstração. Não se pode dizer que haja instituição mais importante ou mais privilegiada que outra, pela mesma Carta. Deve-se, antes, observar que a Constituição ressalta a família, como base da sociedade, para a qual institui, programaticamente, especial proteção do Estado (seccionemos o texto legal, para simples reconstrução ideológica), incumbindo ao mesmo, assegurar àquela, na pessoa de cada um dos que a integram, mecanismos para coibir a violência, no âmbito de suas relações.
Não se concebem como natural e possível, violências decorrentes do preconceito, do privilégio, sobretudo, onde a norma não particularize. Deixemos de lado leituras que possam coibir, e antes, façamos leituras que venham facultar, enxergar caminhos, que preservem a família, antes que lhas prescrevam o fim.
5. Das causas legitimadoras da modificação do regime.
Diversas são as causas que legitimam a necessidade de se estender, tal privilégio, às sociedades conjugais estabelecidas sob a lei civil revogada. Vejam-se alguns exemplos de conflitos, entre tantos outros que o caso concreto e a melhor reflexão poderão revelar, para vermos a injustiça que tal restritividade poderia acarretar, acolhida interpretação restritiva.
Ao se dar continudade ao presente, tenha-se em mente, apenas a seguinte reflexão: Que maior valor jurídico devemos preservar, o casamento ou a rigoridade legal, pela leitura restritiva? Considere que a lei não determina limites subjetivos, senão concede a manutenção do regime, em sentido simples e puro.
5.1 Participação em sociedade empresarial.
A própria lei civil vigente ao inferir-se na vida privada patrimonial dos casais civis, como pelo artigo 977 do CC/02, determina a modificação de sua realidade interna patrimonial, quando limita contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham se casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. Assim, impõe-se, como melhor solução, a mudança do regime, o fim do casamento ou da sociedade empresarial?
Inconcebível que para os casais, cujo casamento tenha sido celebrado pelo regime da comunhão universal de bens, se lhes imponha o único caminho de se retirarem da sociedade de que façam parte, para preservar o casamento. Muitas vezes, exclusivamente, dela dependentes sua sobrevivência, na atividade societária e mesmo empresarial. Mas não resta outro caminho, o fim do casamento, ou da sociedade, se não admitida a modificação do regime.
5.2 Terceiros de boa-fé e as obrigações estranhas ao interesse da sociedade.
Terceiros de boa fé são todos aqueles que se vejam atingidos pelas obrigações não realizadas de um ou de ambos os cônjuges. Havendo regime especial de matrimônio, que se queira opor aos interesses daqueles terceiros, há de se exigir que o matrimônio tenha sido celebrado e devidamente precedido de pacto antenupcial, elaborado por escritura pública, como determina o artigo 1.640 parágrafo único, do CC/02, devidamente registrado no Cartório do Registro de Imóveis da Circunscrição de cada domicílio firmado pelos cônjuges, como dispõe o artigo 1.657 também do CC/02 e 167, I, 12 da Lei 6.015/73, e averbado, ainda, junto à matrícula de cada bem imóvel, artigo 167, II, I desta mesma lei de registros.
Somente estes cuidados, ou deveres legais, poderão constituir a existência objetiva de patrimônio distinto entre os cônjuges, salvaguardando, o inocente lesado, do ônus de intentar sucessivos embargos de terceiros, para defesa das eventuais constrições judiciais pretendentes da satisfação dos créditos dos terceiros.
Não opera perante terceiros ajustes internos sem publicidade, conforme o artigo 1.688 do CC/02, o qual determina que ambos os cônjuges, contribuirão para as despesas comuns, nos limites de seus ganhos, salvo deliberação expressa, no pacto antenupcial. Então, como forma protetiva para um dos membros, diante das obrigações a eles estranhas resta facultada a modificação do regime.
5.3 Interesse da prole.
Imagine-se, agora, um pai perdulário, lançado a aventuras financeiras, as quais venham comprometer o patrimônio do casal e, muitas vezes, o dos filhos menores. Bens concedidos por antecipações de progenitores, em forma de pensões, contas de poupança, títulos e toda sorte de bens que dispensam a hasta pública para alienação, tornando-se, inclusive, penhoráveis, alguns deles. Algumas vezes instituído, tal patrimônio, em favor dos netos, diretamente em nome dos pais, com a finalidade de atendimento daqueles menores, que se verão lesados pelo engessamento do regime.
Vislumbramos, então, a possibilidade, ou melhor, a necessidade de se instituir novo regime, agora permitido, como forma de se privar, pela superveniência de pacto, fora do alcance da atuação perdulária do outro, excluindo-se bens considerados, até então comuns.
5.4 Direito sucessório.
Em matéria sucessória, por fim, resta concebido ao cônjuge a qualidade de herdeiro necessário, concorrendo com ascendentes e descendentes (artigo 1829 e 1845 do CC/02). Determinação de ordem pública, inafastável.
Contudo, no interesse da prole unilateral, concebe-se possível o mecanismo pela elaboração de pacto, tornar o casamento submetido ao regime da separação de bens. Neste caso, o cônjuge falecido não daria à sucessão o patrimônio do outro, para a prole do defunto, por não tero colaborado, ou mesmo nada tenha recebido de afeto ou reconhecimento da referida prole.
Explicando melhor: Alberto falece. Neste caso, sua mulher herdaria em condições de igualdade com os ascendentes ou descendentes. Mas se o inverso – sua mulher morrer – Alberto desta herdaria. Imagine que o patrimônio da mulher de Alberto, constituiu-se, exclusivamente, pelo seu esforço e se Alberto não atrapalhou, em nada ajudou. Assim, moralmente, interessam-se em modificar o regime, para deixar certo que tais bens fiquem fora da comunhão. Uma vez fora da comunhão, não ingressam no patrimônio de sucessão do outro e nem se destinam aos herdeiros do outro, preservados os herdeiros legítimos do cônjuge operante.
Neste caso, a modificação do regime operaria como instrumento de preservação da própria sociedade, em seu bem estar, para que chegue ao término natural, pela morte natural.
5.5 Do próprio cônjuge.
Quanto ao próprio cônjuge, já foi lembrado da necessidade de se preservar seu patrimônio contra o outro, que dê má gestão aos bens comuns ou constitua dívidas de obrigações pessoais estranhas à sociedade. [5] Exigindo-lhe, permanentemente, o uso de expedientes processuais e custosos, para eximir sua parcela de bens de excuções decorrentes de causas imorais, que em nada aproveitaram ao outro ou mesmo à prole.
Neste caso, novamente, que melhor medida: divórcio ou a modificação do regime?
6. Das causas desautorizadoras para a modificação
O interesse dos filhos menores, ao mesmo tempo que legitimaria a modificação, pode ser aquilatado como causa desautorizante, protegidos, sobre todo outro qualquer valor formal. Quer pelos pais, quer pelos cônjuges, quer pelo Judicário ou pelo Ministério Público, posto que nada se poderia, ante a realidade moral hodierna, cada vez mais surpreendente, vislumbrar-se a possibilidade de lesão aos interesses dos filhos, no afastamento de suas legítimas, no concurso da herança dos cônjuges, consagrada no artigo 1845 do Código vigente. Cada caso, então, analisado de per se.
Assim, antevemos, na maioria das hipóteses acima, ao contrário, de sua legitimação, a impossibilidade da modificação do regime, por forma de não se permitir se valerem da lei, como instrumento de lesão ao interesse dos filhos, dos terceiros de boa fé, e mesmo do Estado, como eventual titular de direitos obrigacionais.
Como sabido, menores e as demais pessoas que se casam inobservando as cautelas das causas suspensivas do Código Civil, assim como as que, sob a égide do Código anterior, se casaram sob regime imposto, regime sanção, não poderão buscar a conversão do regime. Isto porque restaria violada a determinação do interesse público, aqui, legitimamente restritivo.
Ressalte-se a possibilidade da modificação do regime resultar de interesse constitutivo de fraude a credores, afastando bens da penhora, da absorção da massa falimentar, da insolvência antes mencionada ou decorrentes de obrigações tributárias.