O primeiro instrumento de tutela administrativa posto à disposição pela lei é o Direito ao Esclarecimento do Ato Convocatório.
Não é um direito obrigatório, pois se evidente ilegalidade que gere nulidade, o licitante poderá pleitear diretamente a impugnação ou anulação da licitação ou de item ou cláusula do Edital. Contudo, o primeiro instrumento é o Direito ao Esclarecimento. Não olvidamos que o ato de resposta ou motivo determinante vincula a Administração Pública.
Os interessados, após a publicação do ato convocatório, poderão solicitar ou pedir esclarecimentos sobre o seu teor. Não há uma forma específica ou padrão para o pedido. Deve ser objetivo e sobre pontos específicos, bem fundamentado e com identificação do interessado. Tendo em vista se tratar de esclarecimento sobre o teor do ato convocatório, só poderá ocorrer após a sua publicação. A lei determina o momento derradeiro para que o interessado possa requerer. Nos termos do inciso VIII do art. 40 da Lei Geral, o edital deverá indicar, obrigatoriamente, locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto. Dessa forma, o Edital deve fazer menção ao direito ao esclarecimento ou à consulta.
Trata-se de um direito, porém facultativo. Obviamente não se pode falar em esclarecimentos quando a fase não mais permitir, ou seja, quando já tenha gerado efeitos assecuratórios de direitos. Se insanável for o teor do edital, a medida declaratória de nulidade poderá ser diretamente pleiteada, bem como a modificação do conteúdo viciado. Tal fato enseja a republicação do ato convocatório, para não haver prejuízos aos interessados. Se o esclarecimento não for sanado, o interessado poderá, portanto, se utilizar de meios outros, inclusive judiciais. Certo que a obscuridade acarreta prejuízo, podendo ferir uma série de princípios que circundam o certame, tais quais o do julgamento objetivo, isonomia, proporcionalidade das exigências par a execução contratual, limitação da competitividade etc.
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação (§ 1º do art. 41 da Lei Geral). Contudo, decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
No que concerne ao Pregão Eletrônico, o art. 19 do Decreto nº 5.450/05 dispõe que os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital. O edital assegurará o acesso aos meios ou instrumentos para fazer valer o direito do interessado, e, no caso do Pregão Eletrônico, obrigatoriamente, o órgão ou a entidade pública deverá deixar expresso endereço eletrônico para viabilizar o direito ao esclarecimento. Alhures salientado, e nos termos do art. 20 do mesmo Decreto, qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Significa que, se da consulta forem verificados vícios que necessitem de retoques.
Quanta ao pregão presencial, o Decreto nº 3.555/00 estabelece o prazo decadencial de até dois dias uteis antes da data fixada para o recebimento das propostas. Mais uma vez se deve evidenciar que qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o edital, pois o interesse na probidade e lisura do procedimento é público. As respostas às consultas devem ser céleres em vista do curto período para o início das etapas do certame. No caso do pregão, o pregoeiro terá o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para responder ao questionamento. É tão importante o exercício desse direito que a provocação poderá ter o condão de anular o certame ou revoga-lo, com base no poder de autotutela da Administração. Caso, porém, a fundamentação não seja suficiente ou determine interpretação distinta da literalidade do item ou cláusula do Edital, indispensável a retificação e nova publicação, pois, na maioria das vezes, tal circunstancia exerce direito efeito nas propostas, logo, poderá estender ou limitar a competitividade. Como sabido, deve-se, sempre, interpretar em favor da ampliação da disputa. Dessa forma, verificado vício insanável, deverá o edital ou parte dele ser extirpado caso fira princípios, regras de patamar constitucional ou legal, além de outros atos normativos de superioridade hierárquica em relação ao edital.
A clareza dos ditames do ato convocatório é um direito subjetivo do interessado. Clausulas embaçadas, termos dúbios, desproporcionalidade das exigências para a execução contratual, devem ser objeto de esclarecimentos. Não olvidemos que a resposta não pode ultrapassar ou dar sentido diverso da literalidade do item impugnado. Pode-se tomar solução mais equânime, que evita, inclusive, auditorias ou inconformidades. Em regras as respostas aos esclarecimentos visam tão somente aclarar cláusula ou item. Em determinadas situações, porém, a solicitação terá o condão de modificar totalmente a literalidade do item ou cláusula, que se concluirá por uma real falha no teor do certame, que prejudicará, ao final, a elaboração das propostas. Dessa forma, repetimos: deve haver nova publicação do edital, com as especificações, cláusulas ou item retificados. Nos termos do § 4º do art. 21 da Lei Geral, qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se prato inicialmente estabelecido, salvo se da resposta se extrair que não haverá alteração ou não afetará a formulação das propostas. Inclusive, dever-se-á designar nova data para a sessão de abertura inicialmente prevista. A resposta, se plausível e com base na ampliação da disputa, terá efeito vinculante, no sentido de possuir a mesma força obrigatória do instrumento convocatório. É clausula obrigatória do edital a referência ao direito facultativo ao esclarecimento.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a resposta de consulta a respeito de clausula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra a assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados (Resp. 198665/RJ). A resposta será vinculativa tão somente se razoável, dentro de uma extensão de legalidade plausível, viável e possibilite a ampliação da disputa. Não se pode esquecer que a Comissão e o pregoeiro devem reverencia, quando não ilegal o item ou a cláusula, ao princípio da vinculação ao edital, não podendo ambos criarem interpretações demasiadamente extensíveis que subvertam a própria letra do item ou da cláusula. A margem interpretativa deve ser lógica e razoável, além de sempre ser norteada pela ampliação da disputa. Assim, diante do exposto podemos concluir que toda e qualquer dúvida, desde que plausível, ou seja, que realmente gere obscuridades ou ambiguidades pode ser objeto de pedido de esclarecimento. Resumindo: todas as regras procedimentais e materiais não observadas pelo edital e seus anexos, referentes inclusive ao objeto do certame podem ser objeto de esclarecimentos.
A hierarquia das normas tem grande influência no pedido, tendo em vista a necessidade de harmonia de todo o sistema licitatório, que se pulveriza em fontes das mais diversas naturezas. O interessado, cidadão ou licitante, também poderá solicitar esclarecimentos quanto às justificativas da necessidade de aquisição de bens ou prestação de serviços na forma estabelecida no edital. Referimo-nos à necessidade da contratação, a quantidade, a qualidade, a funcionalidade do uso e os benefícios que a contratação trará à Administração. No caso do pregão eletrônico, o licitante poderá questionar o enquadramento do objeto do certame na definição de bens e serviços comuns, ou seja, se os padrões de desempenho e qualidade estão estabelecidos e definidos objetivamente pelo edital, tendo como parâmetro especificações usuais de mercado.
O projeto básico e o termo de referência, anexo do Edital, deverá ser elaborado por unidade técnica requisitante, indicar o objeto de forma clara, precisa e suficiente, estabelecer critérios de isonomia, ou seja, não pode limitar ou frustrar a competitividade, detalhar o orçamento estimativo e planilhas que fundamente, estabelecer um cronograma físico-financeiro plausível e viável, bem como os critérios de aceitação da proposta, definir razoavelmente as exigências de habilitação, indicar servidor técnico ou setor técnico responsável pela fiscalização do contrato, além de estabelecer prazos razoáveis, sanções conforme a potencialidade lesiva da conduta praticada, e elementos outros que dependerão do objeto.
Tratando-se de uma faculdade, o direito ao esclarecimento decairá caso não seja exercido tempestivamente. Indaga-se o que se entenderia por tempestividade do requerimento. As leis possuem prazos distintos, tendo por tempo derradeiro o tempo do prazo da própria impugnação ao Edital. Não há, assim, um prazo fixo, mas se inicia com a publicação do ato convocatório na forma da lei, conforme as modalidades licitatórias. Assim, desde da publicação do edital, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei Geral, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113 da mesma lei.
Caso o interessado não impugne decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. Conforme o § 3º do art. 41, a impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. O pedido de esclarecimento tem com termo final a data final da própria impugnação. É um direito facultativo, porém, caso exercido pelo licitante, obriga a Administração Pública a responder com base e fundamento. Obrigatoriamente o edital deverá viabilizar o direito ao esclarecimento, conforme o inciso VIII do art. 40 da Lei Geral. Vejamos que apesar de a lei geral exigir referência no edital sobre o direito, não determina prazos e nem ao menos faz qualquer outra menção a esse direito. O Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 200º, que aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, dispõe em seu art. 12 que até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. Ato continuo, caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame. Referido decreto iguala os prazos da impugnação e do pedido de esclarecimento.
No que concerne ao pregão eletrônico, Decreto nº 5.450/05, art. 19, estabelece que os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital. Do exposto, podemos concluir que a data inicial do direito é a publicação do edital e que o marco derradeiro ou decadencial é o mesmo da impugnação. Tanto é que, na modalidade pregão o prazo estabelecido faz referência ao pedido de esclarecimento, providencias ou impugnação. Por fim, o direito ao esclarecimento deve ser feito tempestivamente sob pena de decadência do direito, o que, obviamente, seria uma causa prejudicial ao interessado ou licitante.