2. INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
2.1 - A oitiva dos filhos em juízo.
Os tribunais pacificaram o entendimento de que o interesse do menor deve prevalecer quando da fixação da guarda, como um dos efeitos da teoria da proteção integral da criança. Assim ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO [35]:
"O critério a orientar o juiz, em semelhantes conjunturas, será o do interesse ou conveniência do menor, interesse ou conveniência que há de preponderar sobre os direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais".
A dificuldade deste entendimento decorre, justamente, em se determinar o interesse do menor, o qual varia de acordo com o caso concreto.
Neste sentido, verifica-se, atualmente, na prática forense, a tendência de se vincular a decisão da guarda à manifestação da criança ou adolescente, proferida numa audiência informal com o juiz e o representante do Ministério Público.
A doutrina é conflitante. EDGARD DE MOURA BITTENCOURT defende a medida:
"É mister, portanto, o expediente de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do drama, ouvindo as crianças e, eventualmente, aqueles que se propõem a guardá-las. Não para adicionar às peças dos autos mais subsídios formais, que se colecionaram neste processo com exuberância desconcertante, - mas simplesmente para tentarem os julgadores, partilhando embora fugazmente da ambiência real das crianças, discernir, com pontos de referência mais positivos, o que melhor convém aos menores". (ob. cit. p. 162).
Já YUSSEF SAID CAHALI [36], citando precedente do TJSC [37], entende o contrário:
"No plano do direito civil, se não há inconvenientes maior na tomada de depoimento de testemunha menor em matéria patrimonial, já no âmbito do direito de família, cuidando-se da separação-sanção de genitores desavindos, mostra-se pelo menos desaconselhável à estabilidade emocional dos filhos menores, compeli-los à prestação de depoimento em desfavor de qualquer dos ascendentes; tanto mais que não são obrigados a depor de fatos que lhes acarretem grave dano ou aos seus genitores (art. 406, I, do CPC)."
E prossegue:
"Nesta linha, preciso acórdão do TJSC: A ré interpôs agravo de instrumento visando tornar sem efeito a decisão do juiz, nos autos da separação judicial que lhe move o marido, determinando o comparecimento da filha do casal, com seis anos de idade, para ser ouvida em audiência. A inconveniência e o impedimento da inquirição de menor de 16 anos de idade, estabelecidos tanto no CC como no CPC, foram precisamente salientados no parecer de fls.: ´O litígio travado, contudo, não parece esteja a depender desta prova para a ideal solução, e isto porque, pelos instrumentos transladados, se percebe a circunstancial quebra material da fidelidade conjugal, e isto é bem provável, e até mesmo pela tenra idade da testemunha, tenha passado despercebido, além do desconhecimento de certas coisas, poderão resultar em nada, ou, o que pode ser pior, num acontecimento a marcar por muitos e muitos anos o seu caráter e até, quem sabe, por toda a vida. A restrição surge suficientemente catalogada nos CC e CPC, balizando em 16 anos, dez a mais, o impedimento, como consta do art. 142, III, do primeiro, e art. 405, §1º, III, do segundo. Acresce ainda que, por se tratar de menor absolutamente incapaz, os seus interesses despontam protegidos suficientemente em legislação própria específica, o Código de Menores, instituído pela Lei 6.697/79, onde, no art. 5º, está preceituado: ´A proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado´; o que deve, parece também, prevalecer, já que se trata também de interesse da menor, agora de ordem moral. Por último, em se tratando de ação de separação judicial, esta, se decretada, e a criança, em depondo no processo, corre o risco de se pronunciar desfavoravelmente a uma das partes, e se isso ocorrer, difícil será o cumprimento do estatuído no inciso VII do art. 384 do CC, especial no que concerne ao respeito devido".
A literatura especializada, como antecipado no ponto 1.5, defende o afastamento dos menores do universo da separação. Vale lembrar que o filho, via de regra, não tem interesse em depor, pois, com a medida, é obrigado a relembrar fatos que gostaria de esquecer; a participar de um processo que não deu causa; isto sem falar no sentimento cruel de estar prejudicando um de seus genitores.
Acrescenta-se, ainda, que nos dias que precedem a oitiva do filho pelo juiz, os litigantes podem tentar influenciá-lo mediante artifícios inconseqüentes, chegando ao extremo da chantagem. Este tipo de barganha pode trazer resultados péssimos, como advertia MAURICE POIROT [38]:
".. as desarmonias que precedem o divórcio nem sempre, infelizmente, deixam a criança fora das querelas, ruidosas ou não, mesquinhas ou sórdidas, as quais, certamente, prejudicam a beleza da imagem dos pais. A pior das traições à missão de pai ou mãe é a que consistem em tomar voluntariamente a criança para testemunha dessas desarmonias e, ainda mais grave, em obrigá-la a julgar, isto é, a escolher. A brincadeira estúpida, inocente em suas intenções, se não em suas conseqüências, que consistem em perguntar-lhe se ´gosta mais de papai ou mamãe´, toma aqui um sentido verdadeiramente trágico, e pode mutilar definitivamente um ser de afetividade ainda frágil, porque mal organizada".
No direito positivo, tanto o Código Civil[39] (art. 142) como o Código de Processo Civil (art. 405, §1º, III, e §2º) vedam a oitiva de menores em juízo. Tais dispositivos continuam prevalecendo mesmo após a superveniência do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que prevê a possibilidade do juiz colher a opinião das crianças ou adolescentes em duas situações:
"Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei".
§1º. Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada".
"Art. 161.(..... )
§2º. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente". Grifamos.
O artigo 28 do ECA regulamenta a colocação da criança ou adolescente que se encontra em situação irregular (órfão ou abandonado) em família substituta. A guarda, neste caso, é conseqüência do deferimento da tutela ou adoção (somente em casos excepcionais será deferida fora destes casos - art. 33, §1º da Lei 8.069/90).
Tratando-se de colocação em família substituta (principalmente no caso de adoção, cuja decisão é irrevogável - art. 48 da Lei 8.069/90), é natural que se proceda a oitiva do menor, para se verificar o grau de afinidade e adaptação do mesmo à nova família, bem como a forma como vem sendo tratado e/ou se deseja permanecer com aquela, caso esteja no estágio de convivência (art. 46 da Lei 8.069/90). O mesmo entendimento aplica-se para o artigo 161, §2º, que versa sobre a alteração da guarda decorrente da perda do pátrio poder.
Tais situações são abstraídas do processo de separação judicial, até mesmo porquê não existe disputa pela guarda nem perda do pátrio poder, tornando inaplicável, mesmo que por analogia, o disposto nos artigos 28 e 161, §2º, da Lei 8.069/90 para aquele caso.
Todas estas questões são ponderáveis e nada mais fazem do que proteger os menores, inclusive de eventual impulso inconseqüente emanado dos próprios pais. E estes é que devem, em princípio, produzir as provas dos fatos que alegam, dentro do nosso sistema processual[40], o qual, de regra, veda a oitiva de menores em juízo.
Entretanto, sendo estritamente necessário, pode o juiz ouvir o menor, como informante, a fim de que este relate a situação por que está passando, aplicando-se a exceção prevista no §4º do artigo 405 do CPC. Esta exceção é justificada pela dificuldade de, em alguns casos, se produzir prova eficiente dos fatos alegados pelas partes. A dificuldade da prova em direito de família é natural - a maioria dos fatos relevantes acontecem no restrito âmbito familiar. Mas, havendo estas provas, a oitiva dos filhos pelo juiz é dispensável.
Vale destacar dois aspectos relevantes: a) o magistrado deve dificultar ao máximo a utilização desta exceção, sob pena de tornar-se regra: trata-se de uma prova fácil, e, por isso mesmo, atrativa, mas que poder gerar efeitos nocivos ao menor; b) a idade, o meio social, o ambiente familiar, a formação escolar e outras circunstâncias pessoais do menor devem ser consideradas para se determinar a conveniência da sua oitiva.
Claro que, nestes casos, a sentença não estará vinculada ao desejo eventualmente manifestado pelo menor na referida audiência. Aliás, tomá-lo por fiel da balança, além de cruel, é desnecessário, pois se ele for ainda criança, sua manifestação não considerará circunstâncias que desconhece ou não tem condições de entender, mas que são determinantes na causa; se for adolescente, possuirá discernimento e autodeterminação suficiente para escolher com quem deseja ficar, independentemente da decisão judicial. Assim é o magistério de JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE [41]:
"De que adianta, por exemplo, deferir a guarda de uma criança de 13 ou 14 anos a um dos cônjuges contra a vontade dela? Ela é livre para sair e voltar à sua casa e, certamente, sobrelevará o seu próprio interesse à determinação judicial".
Em conclusão: a oitiva de filhos em juízo é admitida processualmente como exceção, sob pena de priorizar a facilidade da instrução processual em detrimento dos interesses dos menores; e tanto a doutrina quanto a jurisprudência recomendam o afastamento dos filhos do universo da separação, fundamentando, ainda mais, a precariedade da medida, que deve ser tomada apenas quando indispensável à solução final, diante da anemia probatória.
2.2 - Sindicância Social.
A disputa pela guarda, não raro, mascara sentimentos pouco nobres dos pais: discordância quanto ao pensionamento, rancor, ressentimento, ciúme e vingança. Deve-se sempre ter em mente que utilizar o filho para atingir o ex-cônjuge é inconseqüente, cruel e demonstra incapacidade, de quem assim procede, para o exercício da guarda.
Diante desta realidade, as partes podem se lançar ao litígio proferindo alegações graves, mas sem o correspondente respaldo probatório. Tratando-se de ação envolvendo interesses de menores, não seria razoável deixar o ônus da prova exclusivamente para as partes, como exige o artigo 333 do Código de Processo Civil, tanto em virtude da reconhecida dificuldade na sua produção (testemunhas pouco presenciam as altercações domésticas), como também devido ao volume de contradições constantes no processo. Este é o entendimento apontado pelo Superior Tribunal de Justiça:
"Na fase atual da evolução do direito de família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça". [42]
Valendo-se do reconhecido trabalho do serviço social forense, os juízes da vara da família passaram a determinar o acompanhamento de ações envolvendo guarda de filhos pelos assistentes sociais (CPC, art. 332 e 335). EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, citando a experiência da Corte de Paris, defende a medida:
"A sindicância objetiva apurar as condições morais, sociais, econômicas e educacionais dos pais, do menor e do meio em que vivem. Com isto, pode o julgador dispor com mais segurança sobre o regime de guarda dos filhos". (ob. sup. cit. p. 158).
A utilização do apoio de assistentes sociais em causas envolvendo menores não é novidade no direito pátrio. Em Santa Catarina, o Código de Divisão e Organização Juridiária de 1979 já regulamentava o apoio dos assistentes sociais à justiça da infância e juventude (art. 173). Com o Estatuto da Criança e do Adolescente, os assistentes sociais foram chamados a compor a equipe interprofissional destinada a assessorar os juízes nas ações pertinentes aquele juizado (ECA, art. 150).
Em juízo, o assistente social forense pode atuar como auxiliar ou colaborador do Poder Judiciário, dependendo da previsão, ou não, na lei de organização judiciária correspondente (CPC, art. 139). Sua função, contudo, não é investigativa. Levando-se em consideração sua competência constitucional (CF, art. 203), bem como suas atribuições, regulamentadas pela Lei 8.662/93, o trabalho de apoio ao juízo, feito pelo assistente social forense, deve se limitar a vistoria, de cunho informativo, das condições fáticas vividas pelo menor, e não a investigação dos acontecimentos.
O termo "sindicância social", assim, seria inadequado, pois levaria o assistente social à condução de verdadeiros inquéritos, o que, de fato, não é sua função.
Deve-se ter em conta que o estudo social é produzido sem observância dos princípios judiciais (publicidade, contraditório e ampla defesa), o que ressalta a necessidade da instrução processual para confrontar as observações dos assistentes sociais com as provas produzidas pelas partes.
E mesmo reconhecendo o direito à livre manifestação do ponto de vista técnico, não raro encontramos estudos sociais contendo análises subjetivas do comportamento dos pais, o que somente teria validade se feito por profissional qualificado.
Também neste sentido, é comum encontrar nas conclusões destes estudos a opinião do assistente social sobre o caso, o que é dispensável, pois, como já visto, o serviço social forense não atua no processo como perito. Por decorrência, eventual discordância do magistrado quanto a opinião do assistente social sequer se dará pela aplicação do disposto no artigo 436 do CPC.
Por estas razões, adverte EDGAR DE MOURA BITTENCOURT:
"Quando o juiz não puder formar sua convicção com os elementos probatórios comuns e com sua observação pessoal e fundamentada, deverá valer-se daquele meio. Mas será cuidadoso na indicação do sindicante, ou dos sindicantes, e na análise das pesquisas e informações, confrontando-as com os demais elementos a seu alcance. Sobretudo, não se apoiará, sem razões sérias de convencimento, nas conclusões e propostas do sindicante, para evitar esse fenômeno, muito comum, do acolhimento apressado de laudos, que caracteriza verdadeira delegação de justiça". (ob. sup. cit. p. 160).
Vale ressaltar, finalmente, que o assistente social forense responde pelos seus atos na esfera civil, criminal e administrativa, nesta podendo o ser em até três circunstâncias: a) por infração ao código de organização judiciária estadual, se houver previsão; b) sindicância administrativa prevista aos servidores públicos em geral; c) punição perante seu órgão de classe (Conselho Regional de Serviço Social), por infração ética (Lei 8.622/93, art. 10, V).
Em suma: o estudo social apresenta-se como mais uma opção para o magistrado durante a instrução processual em ações de guarda de filhos; não sendo obrigatório, o indeferimento de pedido de realização de estudo social, feito pela parte, não caracteriza cerceamento de defesa; uma vez determinada sua realização, cabe ao juiz analisar seu conteúdo com atenção, filtrando as informações relevantes e abstraindo influências dispensáveis.
NOTAS
1.Destaque também para a chamada "guarda assistida", exercida por apenas um dos cônjuges, o qual é submetido a acompanhamento pelo serviço social forense durante determinado período.
2.http://www.ancpr.org
3.http://www.jointcustody.org
4.Difere da guarda prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que refere-se a menores em situação irregular (abandonados ou infratores). Observa-se, outrossim, que o Projeto de Lei versando sobre o novo Código Civil foi recentemente aprovado pelo Congresso Nacional e absorveu a matéria relativa a proteção da pessoa dos filhos regulada pela Lei 6.515/77.
5.Theotônio Negrão, in "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor". 24ª ed.; pág.. 817.
6.STF. RTJ 93/588, Rel. Min. Soares Muñoz.
7.Artigos 207 a 224.
8.Projeto de Lei nº 634/75.
9.Na verdade, o projeto de lei que instituiu o novo Código Civil foi encaminhado pelo Poder Executivo em 10/06/1975, bem antes da edição da Lei do Divórcio.
10.Destaca-se que o projeto de lei do novo Código Civil foi apresentado em 1975, sob a égide da Constituição Federal de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969, que já respaldava o direito à igualdade entre homens e mulheres.
11.STJ, CC n. 22.603-MT, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, DJU 16.11.98, pág. 6; STJ, CC 6325/MG, rel. Min. Dias Trindade, DJU 28.03.94, pág. 06287.
12."A guarda conjunta de menores", por Sérgio G. Pereira, Ajuris, 36/53.
13."Ajudando as Crianças a Conviver Com o Divórcio". Nobel, 1995., Cit in "Waldir G. Filho - Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. RT., 2000.
14."Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental". RT. 2000., p. 140/174.
15.Informativo ADV-COAD, nº 44, p. 563.
16.Este dispositivo foi repetido no projeto de lei do novo Código Civil.
17.Ob. sup. cit., p. 140/174.
18.Ajuris, 36/53.
19.O projeto do novo Código Civil disciplina esta matéria em seu artigo 1.631, parágrafo único, com idêntico teor.
20."Não parece razoável que um cônjuge, apenas porque separado, possa se eximir integralmente da responsabilidade pelos atos de seu filho, salvo situação excepcional de nenhuma ingerência em sua criação, o que deve ser cabalmente provado". (STJ, REsp. nº 299048, rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior).
21."A Vida Dos Nossos Filhos", 13ª ed. São Paulo, Block Editora.
22."Tempo de Ser Criança", vol. IV da coleção "Primeiro Mundo", Ed. Rio Gráfica.
23.Revista dos Tribunais nº 716, pág. 346.
24."Guarda de Filhos", Ed. Universitária de Direito, 1981.
25."Coleção Primeiro Mundo", vol. II, Ed. Rio Gráfica.
26."Estação Carandirú". Companhia das Letras. 1999, p. 51.
27.RT 573/207.
28.RJP, 59/42.
29.Também neste sentido: RT 238/264; 516/213; 523/123; 627/126 e 733/333; e RJTJRS 113/428.
30.Voto vencido proferido pelo Des. Eder Graf (relator). Embargos Infringentes nº 97.002157-7, da Capital.
31.TJSC. Embargos Infringentes 97.002157-7, da Capital. Relator Des. Wilson Guarany.
32.TJSC. Agravo de Instrumento nº 99,016390-3, rel. Des. Cesar Abreu.
33."Mundos Imaginados". Companhia das Letras, 1998.
34.A escassez de pesquisas decorre da dificuldade para a sua implementação: poucos casais optam pela guarda compartilhada; o acompanhamento do processo é demorado; e, por fim, não há garantias de que o resultado seja conclusivo, pois, ao optarem pela guarda conjunta, os pais refletem interesses convergentes quanto ao futuro dos filhos, e, em casos tais, os efeitos benéficos da medida poderão ser mascarados.
35."Curso de Direito Civil". Vol. II, Saraiva, 20ª ed. p. 226.
36."Divórcio e Separação". Vol. I. 7ª ed. RT., pág. 698.
37.JC 48/303
38."A Criança e a Família". Editora Fundo de Cultura. Rio de Janeiro. Obra da coleção "A Criança e Nós", da mesma editora.
39.O projeto do novo Código Civil segue o mesmo entendimento (art. 228, I).
40.Através da prova documental e testemunhal, do estudo social, do depoimento pessoal das partes, dos indícios e presunções.
41."Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato na Prática Forense". Forense, 1986.
42.STJ. Resp. 4.987-RJ., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Cit in "Theotônio Negrão - CPC e Legislação Processual em Vigor, 24ª ed. p. 272.