INTRODUÇÃO
O assunto abordado é de grande relevância para a Administração Pública, uma vez que todas aquisições e contratações públicas devem ser precedidas por uma licitação, preferencialmente na modalidade pregão eletrônico.
O Sistema de Registro de Preços é uma iniciativa do Governo Federal para dar mais celeridade, eficiência e transparência aos procedimentos licitatórios, buscando flexibilizar a participação dos interessados e abranger o maior número possível de participantes, visando a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, em consonância com o princípio constitucional da isonomia, conforme dispõe o art. 3º da Lei 8.666/1993.
Importante esclarecer que o pregão é uma modalidade de licitação, enquanto o registro de preços é um sistema de contratações, ou seja, o pregão resulta em um único contrato - ainda que possa ter a execução continuada - já o sistema de registro de preços propicia uma série de contratações, dentro do prazo de até 12 meses.
Em resumo, o pregão se exaure com uma única contratação, enquanto o registro de preços dá oportunidade para diversas contratações, sempre respeitando-se os quantitativos mínimos e máximos previstos na Ata de Registro de Preços. Logo, podemos dizer que o Pregão Eletrônico SRP funciona como uma espécie de “almoxarifado virtual”, tendo a Administração Pública a opção de adquirir o bem ou serviço no prazo de até 12 meses, observando sempre as quantidades licitadas.
O tema está inserido dentro da matéria de Direito Administrativo e Direito Constitucional e o presente artigo científico visa realizar uma análise das mudanças ocorridos após a regulamentação do Sistema de Registro de Preços (SRP) pelo Decreto 7.892, de janeiro de 2013 e do uso do Sistema de Registro de Preços pela Administração Pública Federal, mais especificamente no Exército Brasileiro – Parque Regional de Manutenção/12ª Região Militar, objetivando-se conferir maior agilidade, eficiência e economia nas compras públicas, fazendo uma análise das vantagens da utilização desta ferramenta, elencando os pontos positivos e negativos.
Ademais, foi realizado uma análise dos processos licitatórios que utilizam o pregão eletrônico e o sistema de registro de preços, visando identificar falhas, oportunidades de melhoria e pontos positivos.
Subsidiariamente, buscou-se analisar quais são os princípios constitucionais que devem ser observados pela Administração Pública na realização das licitações especificamente no âmbito do Pregão Eletrônico;
Também foi realizado uma pesquisa acerca da utilização do Pregão Eletrônico no âmbito da Administração Pública, fazendo uma análise entre as demais modalidades de licitação. Outro objetivo subsidiário foi a análise dos benefícios em termos de economia e eficiência que o Decreto 7.892, de 23 de janeiro de 2013 trouxe para a Administração Pública.
1 REGISTROS HISTÓRICOS
Ao contrário do que muitos pensam, a licitação públicaa não é um instituto novo em nosso ordenamento jurídico. Fazendo uma análise histórica podemos identificar a utilização do procedimento licitatório a partir de ano de 1862, quando foi redigido o Decreto 2.926/1862, que regulamentou as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
Posteriormente, foi promulgado o Decreto 4.536/1922, que organizou o Código de Contabilidade da União e tratou especificamente sobre licitação, criando dispositivos para as aquisições pela Administração Pública.
Com o advento do Decreto-Lei nº 200 de 1967, que estabeleceu a reforma administrativa no âmbito da União, houve uma sistematização do procedimento licitatório. Vinte e seis anos depois foi instituído o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, pelo Decreto-lei 2.300 de 1986 e Decretos-lei 2.348 e 2.360, as quais balizaram as normas gerais e especiais relacionadas as licitações.
Após a promulgação da Constituição de 1988 o procedimento licitatório ganhou revestimento constitucional, uma vez que tornou obrigatório as compras públicas por meio do procedimento licitatório.
Cinco anos mais tarde veio a Lei 8.666/1993, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e estabeleceu um rol de modalidades licitatórios, princípios específicos ao procedimento licitatório, sanções administrativas, tipificando condutas, cominando penas e estabelecendo prazos e procedimentos.
Alguns doutrinadores criticam a Lei Geral de Licitações, arguindo que trata-se de um diploma tendente a se tornar apenas regulador dos princípios constitucionais face a complexidade e a necessidade de regulamentação especificidades de cada tipo de licitação.
Em razão disso, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende ser manifestamente inconstitucional o artigo 1º da Lei 8.666/1993, pois usurpa a competência dos Estados e Municípios para legislarem sobre direito administrativo. (DI PIETRO, 2012, p. 255).
Já a introdução do pregão no ordenamento jurídico brasileiro foi feita apenas no ano 2000, através do Decreto Federal nº 3.555, posteriormente complementado pela Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, incidindo, num primeiro momento, apenas na esfera federal, e se estendendo, depois, a todas as esferas administrativas.
Acerca da criação do instituto do pregão eletrônico, Marçal Justen Filho faz a seguinte explanação:
a introdução do pregão envolveu um projeto de alteração geral da legislação sobre licitações. Tratou-se de substituir a disciplina da Lei 8.666 por instrumentos licitatórios mais ágeis e rápidos. Diante da impossibilidade material (por circunstâncias políticas) de produzir a substituição da Lei nº 8.666, a União passou a editar legislação específica e diferenciada, com a perspectiva de que, em médio prazo, todas as licitações se subordinem aos novos modelos. (JUSTEN FIL HO, 2013, p. 18)
Em seguida, visando regulamentar o artigo 15 da Lei 8.666/1993, foi criado o Decreto nº 449/1992, o qual instituiu o SIREP (Sistema Integrado de Registro de Preços), visando atender os gestores públicos acerca dos preços praticados nas licitações.
Portanto, engana-se quem sustenta que o SRP foi instituído a partir do Dec. 3.931/2001, pois anterior a esse Decreto já existia o Decreto nº 449/92 e o Decreto nº 2.743/98.
Posteriormente, visando atualizar a legislação sobre o tema, foi criado o Decreto Federal nº 3.931/2001, que instituiu o Sistema de Registro de Preços de maneira bem próxima da que conhecemos atualmente, pois teve larga utilização no âmbito do Governo Federal.
O referido Decreto vigorou até 2013, ano em que foi revogado pelo Decreto Federal nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, o qual trouxe importantes inovações para as compras públicas. Inovações essas, que serão abordadas no decorrer do presente artigo.
1 Princípios GERAIS das licitações
1.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Considerado por muitos doutrinadores como um dos princípios basilares da Administração Pública, encontra amparo no artigo 4º da Lei 8.666/1993, a qual traz a seguinte redação:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Nesse lanço, ensina Marcelo Alexandrino e Vicente Paula
[..] a legalidade traduz a ideia de que a Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionário a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei. (ALEXANDRINO, PAULA, 2011, p. 190)
A propósito, o Tribunal de Contas da União possui alguns acórdãos corroborando o respeito ao princípio da legalidade, os quais colaciono a seguir:
Ademais, como bem lançado no Parecer Ministerial acostado às fls. 173/179, o abuso de um instituto de direito não pode jamais ser tutelado pelo ordenamento jurídico. Seria uma grande incongruência admitir-se a validade jurídica de um ato praticado com fraude à lei, bem assim seria desarrazoado permitir-se, com base no Princípio da Legalidade, como é o caso dos autos, a sobrevida de um ato praticado à margem da legalidade e com ofensa ao ordenamento jurídico. Não pode o direito, à guisa de proteção ao Princípio da Legalidade, atribuir validade a atos que ofendem a seus princípios e institutos.” Acórdão 928/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator) (grifo nosso)
Abstenha-se de incluir em editais de licitação juízo de admissibilidade aos recursos administrativos, cujo processamento não tenha efeito suspensivo, por contrariar a Lei nº 10.520/2002, e o Decreto nº 5.450/2005 e a Lei nº 8.666/1993, bem assim por ofender o princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal. Acórdão 1168/2009 Plenário (grifo nosso)
Em síntese, os participantes da licitação têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido em lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento.
Podemos classificar a licitação como um procedimento plenamente formal e vinculado, não sendo cabível a criação de novos procedimentos ou exigências não previstas na legislação e no Edital, pois, ao Administrador Público só é possível fazer aquilo que encontra-se em lei, ou seja, tudo o que estiver escrito. Logo, deverá seguir estritamente o procedimento previsto na legislação vigente, sendo possível atos discricionários somente quando autorizados em lei, não sendo possível interpretações ao seu bel-prazer.
1.3 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Esse princípio impõe aos membros da comissão de licitação e aos licitantes a condução imparcial e objetiva do certame licitatório, ou seja, é vedado “favoritismos” dentre os licitantes ou flexibilização de regras para determinado interessado. Esse princípio está estreitamente ligado ao princípio da isonomia e ao princípio do julgamento objetivo.
Sobremais, é oportuno registrar o entendimento de Marçal Justen Filho sobre a questão:
“Não se admite a natureza personalíssima do contrato administrativo. Ao menos, não na acepção tradicional de Direito Privado. A atividade administrativa do Estado se rege pelo princípio da impessoalidade, o que significa que as características pessoais do particular contratado não se configuram como fator relevante para a contratação. A licitação é procedimento desvestido de qualquer preferência subjetiva. Os particulares são examinados sob critérios objetivos, mesmo na fase de habilitação. Ultrapassada esta, seleciona-se a melhor proposta e o julgamento não se relaciona com qualquer elemento subjetivo. Daí deriva que o contrato administrativo não apresenta vínculo psicológico entre as partes. [...] Portanto , e em tese, o que interessa à Administração é o recebimento da prestação ofertada na proposta vencedora. A identidade do executante da prestação até pode ser irrelevante, desde que o contratado se responsabilize pela perfeição do adimplemento. (JUSTEN FILHO, 2002, pp. 517-518)
Nesta seara, colaciono acórdão do Tribunal de Contas da União acerca do princípio da impessoalidade:
Observe a segregação de funções na análise de recursos administrativos em sede de licitações, em observância ao princípio da impessoalidade, insculpido no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e ao art. 4º do Anexo I do Decreto nº 3.555/2000. Acórdão 1280/2008 Plenário
Em síntese, a Administração deve conduzir o certame de maneira objetiva e clara, sem levar em conta aspectos ou interesses pessoais dos licitantes.
1.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE
A atuação da Comissão Permanente de Licitação deve ser transparente, honesta, observando os padrões éticos, o decoro e a boa-fé, sem margem para desconfiança ou possíveis conluios entre os integrantes da administração e os licitantes interessados em fraudar o certame.
Segundo os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello
O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. (MELLO, 2010, p. 535)
O TCU já se manifestou acerca do respeito ao princípio da moralidade administrativa. Vejamos alguns acórdãos:
Abstenha-se de celebrar ou renovar contratos de locação de imóveis cujos locadores possuam vínculo de parentesco com conselheiro ou dirigente da Entidade, sempre que a avença não tenha sido precedida de certame licitatório em que tenham sido observados os princípios contidos no art. 3º da Lei nº 8.666/93, especialmente o princípio da moralidade na Administração Pública, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Acórdão 1785/2003 Segunda Câmara (grifo nosso)
Por fim, relativamente à exigência de as licitantes apresentarem a comprovação de garantia antes da sessão de recebimento e abertura dos envelopes, não encontra amparo legal e configura ofensa ao princípio da moralidade, por possibilitar o conhecimento prévio dos participantes do certame. Acórdão 2864/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator) (grifo nosso)
Importante ressaltar que o princípio da moralidade administrativa está intimamente ligado do princípio da probidade administrativa, tanto é que alguns doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro os conceituam dentre de um só tópico.
Para os ilustres doutrinadores, tal princípio está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa, uma vez que o certame licitatório deverá ser conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.
1.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos da administração, bem como os atos que compõem o certame licitatório, deverão ser públicos. É dever da administração pugnar pela transparência e lisura do procedimento licitatório.
Ademais, a Lei 8.666/1993, em seu artigo 3º, §3º, assevera que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. Nesta mesma vertente, o artigo 4º do mesmo diploma normativo autoriza qualquer interessado a acompanhar o desenvolvimento do processo licitatório.
Neste passo, o parágrafo único do artigo 61 da Lei 8.666/1993 estabelece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida de seu instrumento na imprensa oficial.
O próprio Tribunal de Contas da União, em interessantes acórdãos, explica acerca do princípio da publicidade:
A Lei nº 8.666/1993 estabelece, no seu art. 3º, os princípios que devem nortear os procedimentos licitatórios, dentre eles o da publicidade e o da isonomia. O princípio da publicidade consagra o “dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos” . O TCU, ao analisar esse princípio, assim o explicou: “Qualquer interessado deve ter acesso às licitações e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação”. Acórdão 204/2008 Plenário (Relatório do Ministro Relator, grifo nosso)
Destarte, a publicidade não se trata de um ato discricionário, mas sim de um comando normativo, previsto tanto na Constituição Federal no artigo 37, caput, como em lei 8.666/1993.