2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DAS LICITAÇÕES
Os doutrinadores pátrios classificaram a sua maneira os princípios informativos da licitação, portanto, não há uniformidade na indicação desses princípios.
Na classificação de Alexandre Mazza[1] temos a seguinte divisão: princípio da isonomia, competitividade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, indistinção, inalterabilidade do edital, sigilo das propostas, vedação à oferta de vantagens, obrigatoriedade, formalismo procedimental e adjudicação compulsória.
Já para Marcelo Alexandrino e Vicente Paula[2], os princípios básicos que regem as licitações são: vinculação aos termos do instrumento convocatório e do julgamento objetivo, entendendo ser princípios implícitos o da competitividade, o do procedimento formal, o da adjudicação compulsória e do sigilo das propostas.
De outro giro, para Rafael Carvalho Rezende Oliveira[3], os princípios específicos são: princípio da competitividade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do procedimento formal e do julgamento objetivo.
Com efeito, o ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (1980:2) acrescenta o da possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.
Entrementes, Maria Sylvia Zanela Di Pietro[4] seguindo o artigo 3º. do Decreto-lei nº. 2.300, de 21-11-86, entende como princípios específicos os princípios da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Di Pietro cita ainda os princípios previstos no artigo 3º. da Lei nº. 8.666/93, acrescentando o da legalidade, impessoalidade e moralidade, já previstos no artigo 37, caput, da Constituição.
O referido trabalho perfilhará a linha do Professor Alexandre Mazza e dos Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paula e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por entender que são obras que estão em consonância com as constantes mudanças normativas, seja na esfera administrativa, seja na esfera legislativa, e por abarcarem um número maior de princípios. O Professor Mazza abarca mais de 11 princípios, esmiuçando de maneira detalhada o assunto.
2.1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O referido princípio encontra amparo no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, sendo considerado pela doutrina e jurisprudência como um dos princípios mais importantes para a orientação dos procedimentos licitatórios. Impende ressaltar que isonomia e igualdade são sinônimos, no contexto da Lei Geral de Licitações.
Logo, conforme já sedimentado pela doutrina, o princípio da isonomia busca tratar igualmente os semelhantes e desigualmente os diferentes, entretanto, tal critério é deveras subjetivo, fato que torna difícil sua aplicação prática.
Podemos identificar duas vertentes quando observamos o princípio da igualdade: o tratamento isonômico de todos os participantes e a oportunidade de participação de qualquer interessado que cumpra os requisitos do edital e do contrato a ser pactuado.
Com o advento da Lei 12.349/2010, ocorreram mudanças importantes na redação do art. 3º, caput da Lei de Licitações, uma vez que foi inserido, além da observância do princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, o “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. A referida alteração buscou criar um equilíbrio com objetivo de atender à isonomia e o de promover o desenvolvimento nacional através das licitações.
A exposição de motivos que acompanhou a publicação da Medida Provisória 495/2010, a qual resultou na Lei 12.349/2010, traz a seguinte explicação:
A modificação da caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país.
Fazendo uma análise da exposição de motivos podemos inferir que o princípio da igualdade não foi revogado pelo legislador, mas sim reformulado pela Lei 12.349/2010, que buscou levar em conta não só a proposta mais vantajosa para a administração, mas os benefícios indiretos chamados de mediatos e de longo prazo, que possivelmente advirão da proposta vencedora.
2.2 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE
Um dos principais objetivos da licitação é franquear o acesso ao maior número de interessados possíveis, com vistas a persecução da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Neste sentido, a competitividade é essencial para o procedimento licitatório, pois quanto maior o número de “competidores”, maior será a gama de ofertas, fazendo crescer a qualidade do objeto licitado e diminuindo seu custo.
O Tribunal de Contas da União já se manifestou com o seguinte acórdão:
A licitação não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, a teor do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993. Acórdão 1734/2009 Plenário (Sumário)
Assim, qualquer exigência de qualificação técnica e econômica devem se restringir ao estritamente indispensável para garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), salvo nos casos que for tecnicamente justificável, conforme dispõe o art. 7º, §5º da Lei 8.666/93:
§ 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
Caso o caráter competitivo da licitação seja frustrado restará cometido o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993, tendo pena de detenção de 2 a 4 anos, cominada com multa, sem prejuízo da nulidade da licitação, conforme jurisprudência do E. TCU, senão vejamos:
A restrição à competitividade, causada pela ausência de informações essenciais no instrumento convocatório, é causa que enseja a nulidade da licitação. Acórdão 1556/2007 Plenário (Sumário) (grifo nosso)
É inconstitucional e ilegal o estabelecimento de exigências que restrinjam o caráter competitivo dos certames. Acórdão 539/2007 Plenário (Sumário) (grifo nosso)
Devem ser evitadas exigências que comprometam o caráter competitivo da licitação. A licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos. Acórdão 112/2007 Plenário (Sumário) (grifo nosso)
Portanto, o Administrador no momento da elaboração do edital não deve incluir exigências que restrinjam o caráter competitivo do certame impondo requisitos desarrazoadas e desnecessárias sob pena de incorrer um infração penal cominada pelo art. 90 da Lei Geral de Licitações.
2.3 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA
Resume-se o referido princípio na atuação ética, honesta e proba dos agentes da Administração em todos os atos e etapas do procedimento licitatório. Insta ressaltar que se o Agente da Administração incorrer em atos de improbidade administrativa estará sujeito as sanções previstas na Lei 8.429/1992, que pode ser desde a suspensão dos direitos políticos até a perda da função pública. Ademais, além dos gestores públicos, devem sujeitar-se os administrados que participam do torneio licitatório.
2.4 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Segundo o art. 41 da Lei 8.666/1993, a “Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, logo, nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no instrumento de convocação.
O instrumento convocatório pode ser entendido como o edital ou a carta-convite e nele estará constando as “regras do jogo”, ou seja, é nesse instrumento que tudo que concerne àquela licitação encontrará amparo, desde prazos até as sanções administrativas ou penais.
Portanto, conforme assevera Hely Lopes Meirelles, “o edital (ou a carta-convite) é “a lei interna da licitação”, e como tal vincula tanto a Administração, quanto os licitantes, não podendo ser relativizado ou descumprido por ambos.
O TCU já se manifestou acerca da necessidade de se respeitar a vinculação ao instrumento convocatório no Acórdão 2.479/2009 e Acórdão 2406/2006
“Deixe de aceitar propostas em desacordo com as especificações técnicas, em obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Faça constar do instrumento convocatório os critérios de aceitabilidade de preços unitários Não realize o julgamento das propostas e a adjudicação de itens em desacordo com as regras previstas no edital, em obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 2479/2009 Plenário” (grifo nosso)
“Atente, quando da análise das propostas, para o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, abstendo-se de aprovar propostas desconformes com o edital. Acórdão 2406/2006 Plenário” (grifo nosso)
2.5 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
Marcelo Alexandrino e Vicente Paula, na obra Direito Administrativo Descomplicado, ensinam que o julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. Em tese, não pode haver qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pela Administração.
Neste sentido, o art. 44 da Lei de Licitações dispõe que a Comissão de Licitação e o Pregoeiro deverão levar em consideração os critérios objetivos para a aceitação da propostas, não cabendo interpretações ou análises que vão de encontro ao Edital e aos princípios estabelecidos em lei.
Já o artigo 45 da Lei 8.666/93, reitera que o julgamento da proposta seja objetivo, devendo ser realizado de acordo com o instrumento convocatório. No entanto, a objetividade não é absoluta, conforme explica Celso Antônio Bandeira de Melo:
“Cumpre reconhecer, entretanto, que o objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entram em causa qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas -, nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais. (MELLO, 2010, p. 536)
Sobre o princípio do julgamento objetivo da propostas o Tribunal de Contas da União já se manifestou em alguns acórdãos
“Promova a inclusão nos instrumentos convocatórios do valor estimado para a contratação do objeto do certame, assim como o cronograma das fases dos processos seletivos, em atendimento aos princípios da publicidade e do julgamento objetivo das propostas. Acórdão 1557/2009 Plenário (grifo nosso)
Por fim, impende ressaltar que é critério de nulidade a não observância do julgamento objetivo das propostas pela Administração, conforme entendimento do TCU no acórdão 743/2010:
“Afastando-se do julgamento objetivo e das condições editalícias, é nulo o ato que desclassifica abusivamente licitante do certame. Acórdão 743/2010 Primeira Câmara (Sumário)”
2.6 PRINCÍPIO DA INDISTINÇÃO
Segundo os ensinamentos dos doutrinadores Vicente Paula e Marcelo Alexandrino, são vedadas preferências quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes, segundo previsão do art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93, vejamos:
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (grifo nosso)
Tal vedação visa garantir a todos os licitantes em qualquer lugar do País ou até mesmo fora dele, a participação no certame licitatório, independentemente de sua localização geográfica ou de sua naturalidade. Para a Administração Pública o que importa é se o licitante possui condições de cumprir o que prevê o edital e honrar com o contrato que será celebrado, caso logre êxito no certame.
2.7 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE DO EDITAL
A regra é a não alteração do Edital, porém algumas vezes o edital possui vícios que só são percebidos pelos licitantes, que o fazem através dos pedidos de esclarecimentos ou do pedido de impugnação do Edital.
Neste sentido, caso seja necessário alguma alteração do Edital, deverá ser reaberto o prazo para a publicidade, visando respeitar a ampla participação dos interessados e o conhecimento das alterações realizadas em homenagem ao princípio da publicidade.
A Lei Geral de Licitações, em seu art. 21, §4º, traz a regra acerca das modificações em seu edital, deixando claro que deverá ser reaberto o prazo para a publicidade, exceto quando a alteração não afetar a formulação da propostas:
§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
O Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na forma eletrônica, possui redação semelhante e traz a regra acerca das alterações do edital, vejamos:
Art. 20. Qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.
O Tribunal de Contas da União já se manifestou acerca das modificações dos editais, ratificando o previsto no art. 21, §4º da Lei 8.666/93 e no art. 20 do Decreto 5450/00:
As modificações procedidas nos editais pela Administração, tanto as que aumentam quanto as que reduzem os requisitos para participação em certames, reclamam a reabertura do prazo legal de publicidade inicialmente concedido, pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, salvo as situações que, inquestionavelmente, não afetarem a formulação das propostas, a teor das disposições contidas no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005. Acórdão 2632/2008 Plenário (Sumário) (grifo nosso)
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas, nos termos do artigo 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, aplicada subsidiariamente ao pregão. Acórdão 502/2008 Plenário (Sumário) (grifo nosso)
2.8 PRINCÍPIO DO SIGILO DAS PROPOSTAS
Este princípio encontra amparo no artigo §3º do art. 3º que traz a seguinte redação:
§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Através da leitura do referido artigo podemos inferir que as propostas feitas pelos licitantes deverão ser sigilosas até o momento da abertura, visando evitar fraudes ou conluios entre os competidores, pois coloca em posição de vantagem quem detiver informações acerca da propostas dos demais licitantes.
Outro dispositivo da Lei 8.666/93, qual seja, o art. 43, §1º, define que a abertura dos envelopes contendo a documentação e as propostas será realizado em ato público, sob o conhecimento de todos interessados, sendo necessário consignar em ata o momento da abertura da documentação.
Tamanha foi a preocupação do legislador acerca da lisura do procedimento licitatório que a infringência ao sigilo das propostas constitui crime, conforme disposto no artigo 94 da Lei 8.666/93, com pena de detenção de 2 a 3 anos, sem prejuízo de multa.
No compilado de Acórdãos do TCU - Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, há alguns acórdãos sobre o tema, vejamos:
Atos de licitação devem desenvolver-se em sequência lógica, após identificação de determinada necessidade a ser atendida até assinatura do respectivo contrato ou emissão de documento equivalente. A prática, não a lei, separou a licitação em duas fases: interna e externa. Existe sigilo somente quanto ao conteúdo da proposta, que se estende até a respectiva abertura dos envelopes. (Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 2010a Pág. 135) (grifo nosso)
O TCU chamou em audiência gestor público pela ausência de competição em licitação realizada, materializada pela existência, nas empresas participantes da licitação, de relação de parentesco entre os sócios e de sócios em comum, com indício de simulação licitatória, fraude e violação ao sigilo das propostas, em detrimento dos princípios da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa, consubstanciados nos arts. 3º, caput e § 3º; 22, §§ 3º e 7º; e 94 da Lei nº 8.666/1993, e no art. 37, caput, da Constituição Federal. Acórdão 673/2008 Plenário (grifo nosso)
Portanto, no entendimento da doutrina e da jurisprudência, o sigilo das propostas deve ser mantido até o recebimento dos envelopes contendo a documentação e a proposta para que não haja vazamento de informações que beneficiem determinado participante.
Procedimento semelhante ao previsto na fase de lances do pregão eletrônico, uma vez que os lances somente são identificados pelos valores, não contendo os dados dos licitantes, para que não haja um possível beneficiamento destes por parte do pregoeiro, que é quem conduz o torneio licitatório, podendo excluir propostas que não estejam de acordo com o termo de referência ou que sejam manifestamente inexequíveis.
2.9 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À OFERTA DE VANTAGENS
Segundo Alexandre Mazza (MAZZA, 2012) este princípio está baseado na regra do art. 44, § 2º, da Lei n. 8.666/93, e tem por objetivo proibir a elaboração de propostas vinculadas às ofertas de outros licitantes.
Essa vedação tem o objetivo de evitar que licitantes “aventureiros” e oportunistas se valham das propostas cuidadosamente elaboradas pelos demais licitantes para se beneficiarem.
Infelizmente, não é raro que esses licitantes oportunistas se sagrem vencedores dos certames, causando diversos transtornos para a Administração, pois na maioria das vezes não serão capazes de entregar o material ou prestar o serviço na qualidade exigida no termo de referência, fato que enseja a abertura de processos administrativos visando punir o licitante que não honre com sua proposta.
2.10 PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE
A Administração Pública está obrigada a licitar, uma vez que trata-se de imposição prevista na Constituição Federal, sendo exigido a licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (art.175).
Essa exigência encontra explicação no princípio da indisponibilidade do interesse público, pois já que se busca a proposta mais vantajosa, somente através de uma ampla concorrência é que se chegará a essa proposta.
Portanto, a regra é a licitação e a dispensa e inexigibilidade são exceções, que devem ser utilizadas somente quando comprovados a inviabilidade da utilização da licitação.
Nessa toada, a Lei 8.666/93 traz um rol taxativo contendo as hipóteses de licitação dispensada, licitação dispensável e de inexigibilidade de licitação, sendo tais hipóteses de observância obrigatória pelo gestor público.
As hipóteses de licitação dispensada estão previstas no art. 17 da Lei 8.666/1993, nas alíneas dos incisos I e II do caput e nos seus §2º e 4º.
Importante entendermos que, quando a lei delega ao administrador o opção de dispensar a licitação, estaremos falando de licitação dispensável, uma vez que trata-se do poder discricionário do agente público, ficando a seu critério valer-se dessa possibilidade ou não. Todas as hipóteses de licitação dispensável estão arroladas no art. 24 e incisos da Lei 8.666/93.
Por fim, a inexigibilidade de licitação está prevista no artigo 25 da Lei Geral de Licitações e será aplicada quando houver impossibilidade jurídica de competição, ou seja, há no mercado somente um fornecedor que atende as necessidades da Administração. Importante lembrar que essa “condição” deve ser comprovada através da carta de exclusividade, documento que atesta que o fornecedor é o único do mercado na produção de algum produto ou prestação de algum serviço.
2.11 PRINCÍPIO DO FORMALISMO PROCEDIMENTAL
Trata-se de um procedimento sempre formal, uma vez que emprega recursos públicos, sendo obrigatório, na maioria das vezes, sua submissão e análise jurídica perante a Advocacia Geral da União, através da Consultoria Jurídica da União, que deverá elaborar um parecer jurídico acerca do processo licitatório.
Por sua vez, o princípio do formalismo procedimental encontra guarida no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, segundo o qual “o procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”.
Nessa seara, ensina Alexandre Mazza que “[...] o descumprimento de uma formalidade só causará nulidade se houver comprovação de prejuízo. Desse modo, segundo a jurisprudência, o postulado pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) é aplicável ao procedimento licitatório”. (MAZZA, 2012, p. 332).
2.12 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
Podemos definir a palavra adjudicar como o ato de atribuir o objeto do certame ao licitante vencedor. Em outras palavras, é o ato que obriga a obriga a Administração a atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame.
Importante ressaltar que o fato do objeto da licitação ter sigo adjudicado não garante a celebração do contrato ou a assinatura da ata de registro de preços, tendo em vista o poder de autotutela da administração, podendo esse ato administrativo ser revogado, no caso de desinteresse superveniente da administração, ou até mesmo anulado, se o ato estiver eivado de ilegalidade.
Em resumo, o adjudicação é o ato final do procedimento de licitação. Neste sentido é proibido à Administração a preterição por outro licitante, conforme dispõe o art. 50 da Lei 8.666/93, vejamos:
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
Somente se o adjudicatário deixar de assinar o contrato no prazo estipulado é que seu direito decairá, restando descumprida a obrigação assumida, fato que ensejará à Administração convocar o segundo colocado, caso haja interesse. Importante ressaltar que as condições e valores deverão ser as mesmas estabelecidas pelo primeiro colocado.
A Lei Geral de Licitações comina sanções previstas no Edital para o caso do adjudicatário não celebrar o contrato, conforme previsão do art. 81. As penalidades são as previstas no capítulo IV da Lei 8.666/93.
Segue a transcrição do artigo 81 do referida Lei:
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas
Por fim, se o licitante não for convocado para celebrar o contrato no prazo de 60 dias contados a partir da data da entrega das propostas, estará automaticamente liberado do compromisso assumido, conforme previsão do artigo 64, §3º da Lei 8.666/1993.