Resumo: O Trabalho de Curso apresenta um estudo da prova penal analisando entre a verdade dos fatos e a verdade produzida em audiência que irá compor os autos do processo criminal após a persecução dos meios de prova, segundo as limitações constitucionais em sintonia com a reforma trazida pela Lei nº 11.690/08, sendo uma refiguração, contaminada por interpretações de inúmeros atores, um discurso reducionista que nega a legitimidade da razoabilidade do princípio proporcional e a complexidade do fato criminoso. Estuda a razão jurídica, bem como o juízo prudencial, demonstrando sua fragilidade, justificadora de inúmeros erros judiciários. Com foco disciplinar na análise da prova ilícita e ilegítima, cotejando também conceitos e teorias das limitações dos meios de prova, cujo tema, já muito discutido do ponto de vista estritamente jurídico. Com esta óptica diversa, demonstra os incontáveis interferentes julgados que atuam na formação das versões que vão registradas nos autos, destacando o quanto podem beneficiar ou prejudicar a tão almejada justiça. Trata, essencialmente, da análise praticada a partir da prova que se consegue produzir no interrogatório judicial, e que será sempre mais ou menos diferente dos fatos pretéritos. Provada esta parte, é analisado o grau de admissibilidade da prova ilícita no processo penal.
Palavras-chave: Prova penal. Interrogatório judicial. Princípio da proporcionalidade. Admissibilidade. Limitações constitucionais.
Sumário: 1. Introdução. 2. História e principiologia da prova. 2.1. História da prova. 2.2. Processo penal. 2.3. Conceito de prova penal. 2.3.1. Natureza jurídica da prova. 2.4. Finalidade da prova. 2.5. Meios de prova. 2.6. Ônus da prova. 2.6.1. Classificação da prova. 2.7. Princípiologia da prova. 2.7.1. Princípio do contraditório. 2.7.2. Princípio da presunção de inocência. 2.7.3. Princípio da oralidade. 2.7.4. Princípio da publicidade. 2.7.5. Princípio do livre convencimento motivado. 2.7.6. Princípio nemo tenetur se detegere. 3. Meio de aquisição da prova. 3.1. Limitações à prova. 3.1.1. Limitações de ordem constitucional. 3.1.2. Limitações de ordem processual. 3.2. Prova ilícita por derivação. 3.3. Fonte independente. 3.4. Da busca e apreensão. 3.4.1. Generalidades da busca e apreensão domiciliar. 3.4.2. Busca domiciliar. 3.4.3. Violação da intimidade domiciliar e o princípio da proporcionalidade. 3.5 Do sigilo das comunicações. 3.5.1. Interceptação telefônica. 3.5.2 Violação de correspondências. 4. Das provas ilícitas no processo penal. 4.1. Conceito de prova ilícita. 4.2. Direito de punir do estado versus direito de liberdade. 4.3. Princípio da inadimissibilidade das provas ilícitas. 4.4. Posicionamento favorável a admissibilidade das provas ilícitas. 4.5. Do princípio da proporcionalidade. 4.5.1. O princípio da proporcionalidade em favor do réu. 4.5.2. O princípio da proporcionalidade em favor da sociedade. 4.6. Da admissibilidade das provas ilícitas. 4.7. Da confissão segundo a Lei nº 11.690/08. 4.7.1. Vícios da confissão e suas consequências processuais quanto à ilicitude da prova. 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A construção histórica de um fato se desenvolve através do processo probatório no conjunto de atos praticados pelas partes, pelas testemunhas, pelos peritos etc., levados ao magistrado para a formação do livre convencimento motivado. Assim, as provas de que são apresentadas no processo são os diversos meios pelos quais, o juiz chega ao conhecimento da verdade processual. E neste contexto, entre a produção da prova, surge a prova ilícita como um divisor de águas dentro dos atos processuais. Cujo, objetivo deste trabalho é analisar as correntes que versam sobre a prova ilícita e suas consequências.
Desta forma, o trabalho, fruto de pesquisa jurídico doutrinária, está dividido em três partes, a saber: inicialmente um breve histórico sobre o ônus probatório e sua principiologia com o intuito de criar o clima da relação jurídica triangular.
Na primeira parte procurar-se-á apresentar, além da definição da prova, tema deste trabalho, os principais aspectos que vinculam a produção de provas trazidas ao processo, com o fim de proporcionar um embasamento a respeito do ônus probatório, para formação da convicção do órgão julgador, bem como a principiologia da prova que nada mais é, senão o embasamento dos principais princípios balizadores da prova penal, analisando a importância de cada um, a fim de que seja feita uma relação com os princípios ora trabalhado no que tange às garantias constitucionais asseguradas aos litigantes. No segundo momento procedeu-se a um estudo a respeito dos meios e limitações da prova, buscando entender o comportamento das principais teorias, como por exemplo, a teoria da admissibilidade, a teoria intermediária e a teoria que não permite a utilização da prova ilícita. Dentro desse contexto, analisar-se-á a possível aplicabilidade e/ou admissibilidade das provas ilícitas e ilegítimas, segundo, a recente reforma trazida pela Lei 11.690/08, analisando as consequências que produzirão no processo penal. Destarte, a Constituição Federal conferiu limitações básicas e necessárias, ou seja, não serão admitidas no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, conforme art. 5º, inciso LVI, sendo desentranhadas do processo quando a acusação for fundada em ilicitude probatória de acordo com o art. 157 do CPP e seus parágrafos.
Da análise, a teoria obstativa considera inadmissível toda e qualquer prova obtida por meio ilícito, já a teoria permissiva admite que a prova obtida ilicitamente seja reconhecida como válida a fim de prevalecer o interesse da justiça ou dentro da razoabilidade, quando se puder sopesar o princípio da proporcionalidade e, por fim a teoria intermediária prevê a admissibilidade da prova ilícita em casos excepcionais e graves em que a prova ilícita seja a única prova que se sustenta a acusação referente ao fato ocorrido.
O presente Trabalho de pesquisa se encerra com as considerações finais apresentando as possibilidades e limitações dos objetivos propostos, nos quais são apresentados pontos conclusivos, de acordo com o instituto probatório, cujo objetivo é constituir o processo com o fim de possibilitar, ao julgador a motivação para um julgamento justo e imparcial, digno do sistema acusatório.
2. HISTÓRIA E PRINCIPIOLOGIA DA PROVA
Há duas situações distintas no processo penal em que o ponto de encontro dos interesses antagônicos se torna sumamente importante para as partes envolvidas, que na grande maioria dos processos tratados na justiça encontra-se em jogo o que há de mais sagrado na vida das pessoas. E neste cenário, estão as vítimas, estado-juiz e o acusado de cometer um ilícito penal. O objeto a ser protegido nesta tríade não poderia ser outro, senão, as garantias e os direitos fundamentais, legalmente previstos na Constituição Federal. Destarte, onde quer que o direito esteja ou de qual lado está a razão, o foco das atenções se volta para o ato derradeiro de todo e qualquer processo que será procedido através da prova probatória sine qua non.
Dado início a uma investigação, entra em cena o instituto da prova, segundo Tourinho Filho (2011, p. 231) “provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la”. Ou seja, demonstrar a certeza do que se diz ou alega. A relação processual após o recebimento da denúncia pelo Ministério Público será processada o chamamento do réu a juízo. Segundo Rangel (2014, p. 550), “ao exercer o juízo de admissibilidade positivo, ou seja, recebendo a denúncia, o juiz determina a intimação do acusado, pois, de acordo com o art. 396 do CPP, já determinou sua citação para responder à acusação. Agora intima as partes para a AIJ”. Da previsão legal, dando ciência ao acusado, imputando-lhe a prática de uma infração penal, o art. 396-A do CPP, prevê o seguinte: “Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas [...]”, bem como, terá oportunidade de se defender pessoalmente através de defesa técnica ou exercer o direito de permanecer calado. Neste contexto, Tourinho Filho (2010, p. 232) faz um breve relato do fato em que segundo o Promotor afirma, na denuncia que: “Ticio subtraiu, para si ou para outrem, a importância de R$ 300,00 de Mévio, cumpre-lhe provar essa alegação; cabe-lhe carrear para os autos os necessários meios, elementos, por intermédio dos quais se demonstre o aceito da sua afirmação”. Cabe salientar que o art. 400, § 1º do CPP, determina que “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Em que pese a produção de provas, tanto pelo Órgão acusado quanto pelas partes, bem como, aqueles seguindo os trâmites típicos da investigação criminal, o juiz deve sempre perquirir a verdade real com irrestrita observância nos limites previstos na Constituição Federal e na reforma trazida pela Lei nº 11.690/08, que positivou o sistema probatório trazendo significativas mudanças no Código de Processo Penal.
2.1 HISTÓRIA DA PROVA
A expressão prova tem sua origem no latim “probatio”, que por consequência traduz-se do verbo “probare”, com o significado ensaiar, demonstrar, reconhecer, formar juízo pelo qual o julgador dirime o litígio. Sob o ponto de vista filosófico e jurídico, a “verdade” é um resultado conjugado entre atos, fatos e circunstâncias de um acontecimento que vêm a constituir a prova que se busca. Entretanto, a verdade real muitas vezes sofre uma alteração abstrata dentro do processo penal, o que não acontece da mesma forma dentro do direito civil, senão vejamos:
Actio civilis ex delicto. Noções. Há um princípio geral de Direito que serve de perene fonte de inspiração ao legislador na elaboração de numerosas normas de comportamento: neminem laedere, A ninguém é licito causar lesão ao direito de outrem. Dai a regra contida no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Se alguém procura quitar um debito com um cheque sem suficiente provisão de fundos, ciente o credor, não há crime, porque ausente a fraude. Entretanto, o interessado sofreu um prejuízo, e, ante o preceito cristalizado no principio alterum non laedere, pode o credor ingressar com a competente ação, no cível, a fim de receber o que lhe é devido.
Se houver um inadimplemento contratual, a parte prejudicada pode ingressar em juízo, visando a se ressarcir dos prejuízos que lhe advierem do descumprimento do contrato, Neminem laedere.
Até ai, estamos exclusivamente no domínio do Direito Civil. Pode acontecer, entretanto, que o prejuízo sofrido por alguém seja resultado não de um ilícito civil, mas de um ilícito penal. Nesse caso, a ação que o prejudicado pode intentar, visando à satisfação do dano, e denominada actio civilis ex delicto, porque à causa potendi, é a razão em que descansa o pedido, e o fato criminoso. (TOURINHO FILHO. 2010, p. 21) (grifo no original).
Consequentemente, o fato criminoso somente será imputado a alguém, mediante prova cabal, sine qua non, vez que, durante a persecução criminal, busca-se a verdade dos fatos. É neste contexto, que através do sistema acusatório brasileiro no que tange a prova processual penal e sua ilicitude, busca-se trabalhar como tema deste trabalho monográfico.
Segundo Mittermaier (1999 apud, SILVA, p. 5) para conceituar a Teoria Geral da Prova:
É o fim da lei penal a repressão do delito; antes, porém, de punir um crime, deve-se verificar a sua existência; daí a necessidade da prova [...] Quando é manifesta a prova, segue-se sempre a imposição da pena; e, por mais imperfeita que esta seja, não é menos exato que se dá o castigo, a reparação, e, pois, ganho de causa para justiça. Quando, porém, ao contrário, é a prova mal regulada, a sentença do juiz, em vez da verdade, pode decretar o erro; condenar o inocente, em vez do culpado; lançar a desconfiança em todos os espíritos e destruir, mesmo em seu princípio, o respeito à lei, essa base sagrada da ordem pública.
Vieira (2005, p. 18), traz uma síntese da história do sistema de provas, até os dias atuais, bastante elucidativo:
Com referência aos SISTEMAS de prova, estes têm variados no decorrer dos séculos. Na antiguidade vigorava a sistema étnico, pelo qual a apreciação das provas se baseava, empiricamente, nas impressões pessoais e no qual a forma típica do processo penal era o flagrante delito. Mais tarde imperou o sistema religioso, através do qual se invocava o julgamento divino. Foi a época das ordálias, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus; sucedeu-o o sistema legal – diz NELSON HUNGRIA – “em que os meios de prova e seus graus de valor eram fixados e aferidos, de antemão, pela lei”.
A seguir, adveio o período no qual a confissão era tida como a “rainha das provas” e se recorria à tortura para obtê-la; com a Revolução Francesa surgiu a nova fase em que passou a vigorar o sistema sentimental ou a íntima convicção, que perdura até os dias atuais. (grifo no original).
Ou melhor, a obra do autor como se pode perceber foi publicada antes da entrada em vigor de uma nova fase da prova penal no Brasil. Hodiernamente, com a Lei nº 11.690/08, iniciou-se uma nova fase no sistema probatório do processo penal brasileiro, vigorando o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, característico do sistema acusatório.
Antes de adentrarmos nos objetivos específicos do ônus probatório é salutar a lembrança histórica da origem da prova nos primórdios bíblicos.
Duas mulheres reivindicavam ser a mãe de um menino vivo. Salomão sentenciou: o menino será cortado ao meio e as metades serão dadas às duas mulheres. Com esta sentença, uma das mulheres renunciou ao direito. Salomão, em sua sabedoria, pela atitude desta mulher, entendeu que esta era a verdadeira mãe e entregou-lhe o filho.
Em histórias que relatam situações inusitadas como esta, o direito tem suas raízes. Na atualidade, no dia-a-dia agitado do mundo jurídico, tais origens não são lembradas. Todavia, trabalha-se com o que se tem e com o que está pronto, dando ênfase na realidade atual, buscando ensinamentos que a evolução histórica construiu.
Neste relato histórico, observa-se o juiz Salomão tendo em suas mãos vidas de indivíduos e aplicando sua sabedoria divina para direcionar futuros de maneira determinante. A prova aceita por Salomão foi subjetiva e não objetiva. A subjetividade mencionada se refere aos sentimentos e experiências pessoais do próprio juiz Salomão que, ao pensar: “uma verdadeira mãe não aguentaria a dor de ver seu filho sendo cortado ao meio”, aplicando sua técnica e com o resultado alcançado, sentiu-se convencido para decidir o conflito. Veja-se que a apreciação da prova nessa época, eram produzidas por fatores biológicos, das paixões, das emoções e os fatores sociais dos acusados.
2.2 PROCESSO PENAL
O procedimento a cerca de um delito, seja ele por ação ou por omissão, será suscitado através de um processo penal e isso configura-se pelo princípio do devido processo legal. Segundo Marcellus Polastri (2010, p. 172) a definição de processo é “uma relação jurídica integrada por um complexo de atos que visam à decisão final, e, no processo penal condenatório, necessário o recolhimento de elementos para que o juiz chegue ao termo final do processo”.
Para outros, como Messa (2011, p. 55), Processo penal, “do ponto de vista funcional, processo é um instrumento ou método para aplicação do direito penal objetivo no caso concreto” e, em contrapartida, “do ponto de vista estrutural, é uma relação jurídica triangular (posição majoritária) que se desenvolve por uma sequência ordenada de atos.”, que são as provas de cada parte que irão compor os autos na lide do devido processo legal. Ou seja, processo é o meio de que o Estado utiliza para cumprir a função jurisdicional.
O processo ensina Lopes Jr (2013, p. 46), “é uma relação jurídica pública, autônoma e complexa, pois existem, entre as três partes, verdadeiros direitos e obrigações recíprocos. Somente assim estaremos admitindo que o acusado não é um mero objeto do processo”. Neste contexto, pode-se citar a tríade processual, formados pelo Estado-Juiz, autor e réu, lembrando que o juiz não é propriamente um sujeito do processo, mas considerado um órgão que representa o Estado, por cujo intermédio o Estado-Juiz exerce o seu dever-poder, que é a função jurisdicional como julgador.
2.3 CONCEITO DE PROVA PENAL
A persecução penal busca reconstituir os fatos que permeiam o processo penal, e, neste panorama a prova tem a finalidade de revelar a verdade em conformidade com o acontecimento dos fatos ocorridos num passado, dentro daquele espaço em que mira a justiça social na investigação que a sociedade está interessada para a efetiva punição do verdadeiro culpado. A prova ensina Fernando Capez (2012, p. 360) “é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”. O procedimento se reveste num conjunto de atos praticados pelas partes e pelo juiz, nos termos do que determina o art. 156[1], incisos I e II do CPP e de acordo com a nova redação prevista pela Lei nº 11.690/2008. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Desta forma, as ações de reconstrução através da prova nos autos e a demonstração dos fatos apresentados pelo autor, e daquilo que o réu alega em resistência a essa pretensão, Silva (2010, p. 4) “provar significa demonstrar a verdade sobre algo, persuadindo o espírito do julgador a fim de convencê-lo do alegado”, é o que constitui a prova processual para o convencimento motivado do magistrado. O sistema probatório, que em regra se divide em duas etapas distintas, nas quais são produzidas as provas da existência do fato em sua autoria e materialidade, a chamada fase pré-processual e a outra, a fase processual, nada mais é do que a representação do devido processo legal.
Em fim, a lei manda que seja descoberta da verdade dos fatos, por meio da qual, o juiz deve perquirir a aplicação da lei na sentença que dirime o litígio, sendo essa demonstração o que constitui a prova. Ademais, para a descoberta da verdade, seja ela real ou processual, não existe outro caminho a não ser pelas provas produzidas com supedâneo no princípio do contraditório e da ampla defesa, cujo objetivo consiste em verificar a existência material do fato criminoso, em que pese a culpabilidade do agente, ou a inocência do suposto infrator da lei penal. Para Jose da Cunha Navarro (apud Aury Lopes Jr, 2011, p. 518) “Importa, porém, ter em consideração, que a confissão do acusado feita no processo preparatório ou na Instrução só deve ser atendida, se for reiterada na Audiência de Julgamento”. Razão pela qual se diz que o juiz é, em sua essência, um ignorante: ele desconhece o fato e terá de conhecê-lo através da prova produzida em Audiência de Instrução.
2.3.1 Natureza Jurídica da Prova
Em nosso ordenamento jurídico a prova penal tem sua previsão em normas materiais e processuais, sendo que no aspecto material refere-se aos princípios de direito material e no aspecto processual rege a forma procedimental na produção em Audiência de Instrução, de forma que em sua essência seja assegurado o princípio do Estado Democrático de Direito. Segundo, Rangel (2014, p. 467), no que se refere à natureza jurídica da prova:
A sociedade, encarnada na figura do Ministério Público, tem o direito de exigir do Estado-juiz a punição daquele que ofende a ordem jurídica, submetendo-o, assim, ao império da ordem e da lei. Porém, não é menos verdade que aquele que for acusado da prática de um injusto penal tem o direito de se contrapor à pretensão acusatória, ou seja, exercer o direito de defesa.
A sociedade, através do Ministério Público, exerce a pretensão acusatória e o acusado exerce o direito de defesa. Pretensão acusatória e direito de defesa. Nesse caso, a prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de ação e de defesa. Portanto, podemos dizer que a sua natureza jurídica é de um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos que não pode ser confundido com o ônus da prova.
O que na verdade é caracterizado pelo Devido Processo Legal ao resguardo de que ninguém será condenado antes do trânsito em julgado, nos termos do que determina a reforma produzida pela Lei nº 11.690/08, com a garantia da presunção de inocência.
2.4 FINALIDADE DA PROVA
No processo penal para que os fatos pretéritos produzam efeitos, a prova é o principal meio para que as partes envolvidas apresentem suas alegações, cujo objetivo derradeiro seja convencer o seu destinatário, a ser alcançado pelo conjunto probatório seja apresentado perante o julgador para dirimir a controvérsia, onde cada uma das provas que o integre individualmente, seja alvo de minucioso e garantista devido processo legal, proporcionando-se às partes o direito ao contraditório e ampla defesa, conforme garantia constitucional previsto no art. 5º, inciso LV, CF/88, visto que, o objetivo principal será convencer o seu destinatário. Nesse contexto, a finalidade da prova ensina Tourinho Filho (2010, p. 387), “é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide”. O tema probatório é sempre a afirmação de um fato (passado). Lopes Jr (2011, p. 517), em sua obra faz um paradoxo temporal a respeito do fato a ser perquirido e suas consequências:
Um juiz julgando no presente (hoje) um homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado próximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanhã). Assim como o fato jamais será real, pois histórico, o homem que praticou o fato não é o mesmo que está em julgamento e, com certeza, não será o mesmo que cumprirá essa pena e, seu presente, no futuro, será um constante reviver o passado, (LOPES, 2011, p. 517).
Desta forma, o objetivo final pretendido para cada uma das partes incutir no julgador, o convencimento motivado acerca dos fatos e isso deve ser demonstrada no processo. Ainda que, prevaleça a incerteza do fato passado, mas, diante da existência do fato ocorrido, do ponto de vista com a prova produzida pela incumbência das partes de provar aquilo que alega, bem como de gerar no juiz a certeza de ser aquela a verdade processual, o convencimento, exclusivamente, é a finalidade precípua de obter o provimento pretendido. Ao magistrado cabe, ao final da instrução probatória, convicto, julgar e proceder à sentença, seja absolutória, seja condenatória, conforme o pertinente interesse processual da parte vencedora.
O acima exposto, está, de forma clara, nos termos do que determina o caput do art. 155, do Código de Processo Penal:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Em sintonia com a finalidade da prova, Almeida, juiz da 7ª Vara Criminal de São Luis-MA:
A finalidade da prova, não é demais repetir, é o convencimento do juiz, que é seu destinatário, de que o acusado tenha infringido um comando normativo. No processo, a prova, bem por isso, não é um fim em si mesma. Sua finalidade é prática, ou seja, convencer o juiz. Não da certeza absoluta, a qual, devo dizer, é, quase sempre, impossível, “mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado”. O Estado, ao dar início à persecução penal, ao por em funcionamento a máquina estatal, há que se lembrar que tem diante de si um acusado que tem o direito constitucional a ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência o mesmo tenha que fazer prova. Restam, então, a ele (Estado) a obrigação de provar a culpa do acusado, com supedâneo em prova lícita e moralmente encartada aos autos, sob pena de, em não fazendo o trabalho que é seu, arcar com as consequências de um veredicto valorado em favor do acusado, (ALMEIDA, 2006).
Nesse sentido, do entendimento acima, vale dizer que a finalidade da prova é oportunizar às partes, o exercício do contraditório e a ampla defesa, condição essa, que se coaduna com a norma prevista no caput do art. 155 do CPP. Segundo, Nucci (2009, p. 217) “a prova não é só demonstradora de uma realidade como também geradora da certeza no juiz em virtude de que os fatos alegados foram provados”. Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva, se reportando ao passado para se chegar à verdade, ainda que essa verdade seja a processual, uma vez que a verdade real seja praticamente impossível.
2.5 MEIOS DE PROVA
Os meios de prova servem para expressar a verdade de um determinado acontecimento. No processo, o meio de prova é um instrumento voltado para levar elementos informativos de prova com a finalidade de argumentar determinado fato, cujo objetivo, será o convencimento do magistrado.
Precipuamente, os documentos, as testemunhas, o exame do corpo de delito ou alegação são meios que direta ou indiretamente, visam à busca da verdade dos fatos dentro do processo. Os meios de provas estão elencados nos artigos 158 a 250 do Código de Processo Penal. De forma que os meios de meios de prova podem ser tanto nominados, conforme previsão legal, quanto inominados que implicitamente são considerados. Como exemplo de meios de prova, existe o exame do corpo de delito (art. 158, CPP), a confissão do réu (art. 197, CPP), depoimento do ofendido (art. 201, CPP), acareação (art. 229, CPP) etc. "Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não". (RANGEL, 2011, p. 413).
Nos termos do artigo 332 do CPC "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Ou seja, meios de prova é tudo aquilo que possibilita o convencimento do julgador quanto à veracidade dos fatos pretéritos, estando ou não estes meios previstos em lei. Entretanto, a liberdade de provar, dentro do Processo Penal deve estar condicionada aos limites admitidos pelas exigências legais.
Ou seja, os meios de prova encontram guarida na norma constitucional, no artigo 5º, inciso LVI, de forma que a exigibilidade normativa, isto é, a sua inadmissibilidade no processo, repercutem nas garantias e nos princípios fundamentais do indiciado, de modo que, se os meios de provas não forem obtidos licitamente, consequentemente, os meios de provas ilícitos deverão ser desentranhados do processo, conforme previsto no art. 157, do CPP. Outrossim, os meios de provas permitidos no processo são os meios legais e moralmente permitidos, de acordo com o enunciado de Marcellus Polastri:
Sendo o processo penal de caráter público, o meio probatório é limitado, só comportando exceções e casos extremos, como é o caso do art. 155 do CPP, estabelecendo a reforma operada pela Lei 11.690, de 09.06.2008, em seu parágrafo único, que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”, (PLASTRI, 2010, p. 402).
Diante do acima exposto, cabe ressaltar que os principais meios de provas previstos no CPP, como: exame de corpo de delito e perícias em geral; interrogatório do acusado; confissão; as perguntas ao ofendido; testemunhas; o reconhecimento de pessoas e coisas; acareação; documentos; indícios; busca e apreensão e implicitamente, as chamadas escutas telefônicas atualmente bastante empregadas pela Polícia Federal. Na era da informática, certamente, surgirá novos meios de provas, decorrente do mundo globalizado e do desenvolvimento científico e tecnológico, haja vista, que os meios de prova constituem instrumentos legítimos para a proclamação da verdade dentro do processo. Ademais, ao proclamar o princípio da liberdade de prova, as investigações devem ser feitas de forma a se perquirir a reconstituição dos fatos, ou seja, não havendo restrições quanto aos meios de provas, com ressalva aos casos previstos no artigo 155 e 157 do CPP, bem como, deve ser observada a limitação prevista no inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal.
2.6 ÔNUS DA PROVA
Na condição de provar o alegado presume-se aqui a incumbência e o ônus, visto que, a principal diferença entre obrigação e ônus reside na obrigatoriedade. Enquanto que na obrigação a parte tem o dever de fazer conforme a lei, sob pena de responsabilidade, no ônus o cumprimento é facultativo, de modo que o seu silêncio não significa atuação contrária ao direito, não sendo interpretado em prejuízo da defesa, nos termos do parágrafo único do art. 186 do CPP.
Entretanto, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício”. Isso é o que determina a lei, conforme art. 156 do CPP. O ônus é uma obrigação do sujeito processual, ou seja, o ônus da prova caberá ao Ministério Público. De forma que, ninguém está obrigado a provar nada a ninguém, nem do alegado e nem do que lhe está sendo imputado “nemo tenetur se detegere”, mas aquele que não provar o que está alegando em juízo, poderá não obter a sua vantagem pretendida. O art. 5º, inciso LVII do Constituição Federal/88, diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Neste sentido, Tasse (2009, p. 47) ao formalizar comentários sobre o Novo Sistema de Provas no Processo Penal, diz o seguinte:
Como elemento de reconstrução de fato pretérito, a prova tem um fim prático na persecução criminal, qual seja, convencer o juiz. Assim, a cada parte cabe comprovar o que alega, nunca esquecendo que em favor do réu militam os princípios da presunção da inocência e o benefício da dúvida “in dubio pro reo”.
Ademais, quando existir dúvida ou circunstâncias que isentem o réu da culpabilidade, não pode o juiz condenar pela íntima convicção. Nos termos do artigo 386 do CPP, o juiz deverá absolver o réu por não existir prova suficiente para a condenação, senão vejamos o seguinte julgado:
Atentado violento ao pudor. Fragilidade probatória. Absolvição. No processo penal, o ônus probatório está voltado exclusivamente ao Ministério Público, órgão encarregado da acusação, pois a única presunção admitida é a de inocência. Ademais, a condenação só pode emergir da convicção plena do julgador sua base ética indeclinável. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo. Negaram provimento ao apelo acusatório. Unânime.
(TJRS – Ap. Crm. 70023967052 – 5ª Câm. Crim. – Rel. Amilton Bueno de Carvalho, J. em 21.05.2008).
A prova infundada ou mal provida deixará margem para que a outra parte faça a inversão do tributo de provar. Rangel (2014, p. 509), cita que: o Supremo Tribunal Federal já decidiu que compete, exclusivamente, ao Ministério Público como Órgão Acusador o ônus da prova. In verbis:
Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, nº 5). Precedentes. Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.
Entretanto, o Código de Processo Civil, em seu artigo 333, propõe que “O ônus da prova incumbe: I – ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito”, ou seja, de modo expresso, a prova caberá a quem alegar direito. E, II – “ao réu, quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor”. Já no artigo 334, dispõe que: “não depende de provas os fatos: I – notórios; e II – afirmados por uma parte e confessado por outra”. Ademais, aqui é processo civil e o aspecto subjetivo do ônus da prova considera-se de menor importância em virtude do princípio da comunhão da prova. Visto que, em processo civil, cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria ou o fato subjetivo que se traduz em dolo ou culpa. É evidente que, em processo penal, o ônus probatório possui características diversas daquelas:
Se o representante do Ministério Publico denuncia B por haver praticado lesão corporal em A, cumpre ao órgão da acusação carrear para os autos os elementos de prova necessários para convencer o julgador de que B produziu lesão corporal em A. Se a Defesa alegar qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B, inverte-se o ônus probandi: cumprirá à Defesa a prova da tese levantada, (TOURINHO FILHO, 2010, p. 264).
Segundo, preleciona Rangel (2014, p. 512) que o ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica e que por essa razão cabe ao Ministério Público:
Se o ônus é um encargo, um peso, um fardo que deve ser suportado pelo Ministério Público em face da acusação feita em sua exordial, entendemos que o ônus tem a natureza de uma faculdade jurídica, ou seja, é a liberdade que tem o Ministério Público de utilizar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, a fim de demonstrar a veracidade dos fatos que alega, pois seu insucesso acarretará a absolvição do réu, mas não lhe trará consequências jurídicas.
Desta forma, ao afirmar que o ônus da prova cabe ao órgão da acusação, isso significa dizer que à defesa caberá alegar as excludentes de ilicitude e/ou de culpabilidade, bem como os fatos impediditos e modificativos e assim, é trabalhar com premissas compatíveis, como por exemplo, com a teoria do delito e não com as regras do sistema probatório de natureza processual. Entretanto, considerando oportuno, entre a fase da audiência preliminar e a fase instrutória, é cabível ao magistrado além de fixar pontos controvertidos, filtrar as provas que irão ser juntadas aos autos do processo para a formação do seu convencimento.
2.6.1 Classificação da Prova
Existem vários entendimentos a respeito de classificação de provas adotadas pela doutrina, no entanto, as principais classificam como meio de prova direta e meio de prova indireta. Polastri (2010, p. 416), cita em sua obra, que a melhor classificação doutrinária das provas, considerando o dever ser é o de Malatesta, que se baseia em três critérios, considerados o do conteúdo ou objeto, o do sujeito de que emana e a forma com que se apresenta a prova, Rangel (2014, p. 464), classifica o objeto da prova, como sendo a “[...] veracidade da imputação penal feita pelo Ministério Público em sua peça exordial, com todas as suas circunstâncias”. E divide-se em diretas e indiretas:
Quanto ao objeto, divide-se em diretas e indiretas: a) Provas Diretas: na prova direta a conclusão é imediata e objetiva, resultando apenas da afirmação; b) Provas Indiretas: exige-se um raciocínio, com formulação de hipóteses, exclusões e aceitações, para uma conclusão final.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Sujeito da prova é a pessoa ou a coisa de quem ou de onde promana a prova. E divide-se em prova pessoal e prova real: a) Prova pessoal: é toda a afirmativa consciente destinada a mostrar a veracidade dos fatos afirmados; b) Prova Real: é aquela originada dos vestígios deixados pelo crime.
Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental e material. Ou seja, é a maneira pela qual as partes apresentam em juízo a veracidade de suas manifestações. No que diz respeito à forma, divide-se em testemunhal, documental ou material: a) Testemunhal: “é o indivíduo chamado a depor, demonstrando sua experiência pessoal sobre a existência, a natureza e as características de um fato, pois face estar em frente ao objeto, guarda, na mente, sua imagem”; b) Documental: é a prova produzida, em sentido amplo as oitivas, escritos particulares e públicos, as cartas, os livros etc.; c) Material: exame de corpo delito, ou perícias, os exames e vistorias. Ou seja, é aquela consistente em qualquer materialidade que sirva de elemento de convicção sobre o fato probando, (RANGEL, 2014, p. 466).
A classificação da prova, considerando que não existe hierarquia no instituto probatório, deve ser considerada de acordo com a produção, quanto aos seus efeitos, e, assim se plena ou completa, acima de tudo deve ser convincente para o magistrado, na formação do requisito necessário para a condenação do réu. Os elementos que podem justificar ou esclarecer o fato podem ser considerados como de mera probabilidade de procedência de uma alegação. Não sendo, de modo geral, admitidos os meios de prova que a lei proíbe, ou seja, os classificados como prova ilícita ao ilegal.
2.7 PRINCIPIOLOGIA DA PROVA
2.7.1 Princípio do Contraditório
O contraditório é um direito assegurado às partes em todos os atos processuais, visto que a Constituição Federal, assim determina em seu art. 5º, inciso LV, garantindo o princípio do contraditório e da ampla defesa a todos os litigantes, indistintamente. Segundo Lopes Jr (2011, p. 536), “o contraditório é imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo” e continua:
O juiz deve dar ouvido a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu apenas metade do que deveria ter conhecido [...] das chances e estratégias que as partes podem lançar ao (legitimamente) no processo, o sistema exige apenas que seja dada a oportunidade de fala. Ou seja, o contraditório é observado quando se criam as condições ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela não queira utilizar-se de tal faculdade, até porque pode lançar mão do nemo tenetur se detegere.
Por isso, vale salientar que a liberdade ao direito à prova como aspecto de particular importância no quadro do contraditório, devendo ser garantido a ambas a partes, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: Grinover, Scarance e Gomes Filho (1998, p.119), lembra que o contraditório é um momento que está “estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional”. E desta forma, o concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se reportar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.
Nesse prisma de pensamento, vale citar a jurisprudência, pela insofismável precisão, V. Acórdão do Colendo STF: “O respeito ao Contraditório – que tem, na instrução probatória, um dos momentos mais expressivos de sua incidência no processo penal condenatório – traduz um dos elementos realizadores do postulado do devido processo legal” (SFT – HC – Rel. Min. Celso de Mello – j. 18.2.1992 – RTJ 140/856, (CAGLIARI, 2015).
2.7.2 Princípio da Presunção de Inocência
O princípio da presunção da inocência é uma garantia constitucional, positivado no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988, de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E, isso diz o suficiente para que todos tenham um tratamento digno, antes da condenação e enquanto houver a possibilidade de se argumentar os fatos que estão sendo imputados. Assim, traduz de forma brilhante Aury Lopes Jr (2011, p. 530):
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).
O princípio da presunção de inocência deve ser considerado como um tratamento imparcial, sem discriminação e, acima de tudo, uma garantia digna para todas as pessoas que estão na eminência de serem julgadas. Ademais, sendo culpadas, que tenham o direito de serem condenadas somente após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, através do devido processo legal, nos termos do art. 5º, inciso LVII da CF/88.
É alem disso, uma garantia processual que objetiva garantir a liberdade de quem não tenha sido ainda condenado, de poder provar tudo quanto seja possível e se for o caso, processado e condenado com justiça. É, tecnicamente, a consideração prévia da não culpabilidade do agente como preceito fundamental garantidor da condição humana. Consagrado na Constituição Federal de 1988, o principio da presunção de inocência, nem precisaria estar positivado constitucionalmente, pois, se reveste de pressuposto indispensável, visto que, sem a prova da culpa, o indivíduo deve ser considerado como inocente, sine qua non.
O Ministro Celso de Mello, em sede jurisdicional de Recurso Extraordinário 634.224/DF, pode averbar que o “princípio da presunção de inocência não se esvai quando a sentença condenatória criminal é confirmada por um tribunal de segunda instância”, visto que a Constituição Federal exige o trânsito em julgado da mesma, conforme Ementa do Recurso Extraordinário 634.224/DF, voto do Relator Celso de Mello:
Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades, tal como tem sido constantemente enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal (NEVES, 2012).
Do princípio da presunção de inocência é possível extrair pelo menos quatro conseqüências básicas que limitam o estado-juiz, de acordo com o texto extraido do artigo apresentado por George Lima (2011):
1 – Cabe ao Estado a prova dos fatos essenciais da autoria materialidade do delito;
2 – O réu não tem o ônus de provar a sua inocência, nem mesmo tem a obrigação de colaborar com a acusação, fornecendo provas contra si mesmo;
3 – As provas devem ser avaliadas dentro de um processo dialético (em contraditório), onde o acusado possa participar da formação do acervo probatório que servirá de base para o julgamento. Mesmo as provas produzidas unilateralmente pela acusação precisam passar pelo crivo do contraditório para tornarem-se aptas a gerar uma condenação;
4 – Diante da ausência de provas da materialidade e da autoria do delito, o réu deve ser inocentado (LIMA, 2011).
Pela semelhança em que aborda o tema supra argumentado, cabe colacionar o que foi exposto por Flávio Mirza (2010):
De fato, a operatividade da Presunção de Inocência se relaciona, de forma indissociável, ao princípio do devido processo legal (due process of law), pois sem a observância deste último, estar-se-á sujeito às mais variáveis circunstâncias sócio-políticas e à arbitrariedade do poder estatal.
Presunção de Inocência e Devido Processo Legal são, portanto, conceitos interdependentes, que traduzem a concepção de que o reconhecimento da culpabilidade exige, acima de tudo, um processo justo, com paridade de armas entre o poder repressivo estatal e o direito à liberdade.
Consoante os defensores desse posicionamento, a garantia constitucional não se revela apenas como expressão do in dubio pro reo, mas deve se impor como regra de tratamento do indiciado/acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; sobretudo quando se compreende a Presunção de Inocência como verdadeira decorrência do princípio basilar do favor rei (MIRZA, 2010).
Portanto, no processo penal condenatório, após o oferecimento da denúncia ou queixa cabe ao Estado-juiz a prova dos fatos no que pertine a materialidade e autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena, pois, ao acusado, se assim desejar, caberá sua defesa em tudo quanto estiver sendo acusado. E continua o autor:
Ao consagrar a Presunção de Inocência ou de não culpabilidade, no artigo 5º, inciso LVII, a Carta Magna dá o benefício da dúvida ao acusado. Quanto à distinção entre Presunção de Inocência ou de não culpabilidade, como já manifestado alhures, cabe destacar que alguns doutrinadores não fazem distinção acerca das locuções referidas. Luiz Flávio Gomes, assim se manifesta: "a) Não possui nenhum sentido, diante do que foi exposto até aqui, não considerar que no inc. LVII do art. 5º da CF está escrito, com todas as letras, o princípio da presunção de inocência, com toda carga liberal e democrática que carrega em sua história, tendo como ponto de arranque (em termos de ius positum) a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), de fundo induvidosamente iluminista. Mais do que presunção de não culpabilidade (que provém de uma visão 'neutral', típica do engajamento político acrítico do jurista), o que temos no texto sub examinem é a verdadeira e própria presunção de inocência”, (FLÁVIO MIRZA, 2015).
Sendo assim, a doutrina e jurisprudência considera o réu inocente, até a condenação final. Haja vista, que os princípios, notadamente o da Presunção de Inocência, são verdadeiras normas eleitas pelo constituinte como alicerce, ou fundamento, da ordem jurídica instituída, possuindo eficácia irrefutável em todo o nosso ordenamento jurídico, e reporta seus efeitos para as esferas não criminais como coroamento e afirmação de um Estado Democrático de Direito, livre e soberano, pois, que o acusado somente será condenado após o trânsito em julgado sob o crivo do Contraditório e a Ampla defesa.
2.7.3 Princípio da Oralidade
A determinação expressa no caput do artigo 204, do CPP: “O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito”. O fundamento da lei, não é outro, senão para evitar depoimentos ditados para fraudar os atos e fatos do evento investigativo. Como bem sabemos, no processo penal brasileiro até antes de 2008, segundo, Polastri (2010, p. 422) “o procedimento escrito era a regra, porém no Tribunal do Júri, o processo já era (na fase do plenário) predominantemente oral, havia, ainda, a exceção dos Juizados Especiais Criminais, onde existia a predominância da oralidade”.
Com a reforma de 2008, trazida pela Lei nº 11.690/08, a oralidade passou a ser a regra nos procedimentos penais e, agora não só a segunda fase, mas também a primeira fase do procedimento do júri é predominantemente oral, tal qual o antigo procedimento sumário, inclusive com os debates sendo feitos oralmente. Ainda, Polastri (2010, p. 423), em sua obra cita:
O processo escrito não traz maior segurança na produção, análise e valoração da prova. Ao contrário, retira do juiz o mais útil instrumento de que ele dispõe para a formação de sua convicção: Até porque, neste, o julgador está mais próximo de seu objeto de investigação (reconstrução histórica do fato probando), o que assegura uma decisão justa, (2010, apud DEMENCIAN, p. 117, 1999).
Para concluir esse entendimento, após a reforma de 2008, o instituto da oralidade representa um grande avanço no sistema processual, pois, passamos a ter a adoção do princípio da identidade física do juiz, dispondo o art. 399, § 2º, O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
2.7.4 Princípio da Publicidade
A publicidade dos atos processuais está positivada no artigo 5º, inciso LX da CF/88, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. E prevista inclusive no art. 792, do CPP. De acordo com os fundamentos legais ora mencionados, emerge o princípio da publicidade, dotado de suma importância, no sentido de deixar disponível ao olhar da sociedade todos os procedimentos, em especial as audiências, seções e atos processuais. Uma ressalva, como bem salienta Polastri (2010, p. 426):
Obviamente que o princípio da publicidade só reina na fase processual, não imperando quando se trata de inquérito ou investigação policial, uma vez que, aqui, se faz, por vezes, necessário sigilo para o sucesso da investigação. A constituição fala de atos processuais, e no inquérito só existe mero procedimento.
Sem dúvida, o princípio deve ser ponderado, vez que os abusos quanto aos juízos pré-concebidos envolvendo a mídia em geral causa um grave constrangimento não só naquele que está sendo acusado, mas, principalmente na família deste. Segundo, Marcellus Polastri (2010, p. 426), acrescenta que existe uma segunda condição da publicidade, qual seja, “[...] mormente, por propiciar à opinião pública conhecer o andamento do processo e fiscalizar o bom andamento da Justiça Criminal, evitando corrupção e desvio das normas processuais legais”. O grande problema a ser questionado, é que a publicidade também tem seus inconvenientes, principalmente no que se refere ao prejuízo à imagem do processado, sem falar quando o acusado resguarda-se da presunção de inocência.
2.7.5 Princípio do Livre Convencimento Motivado
Pela livre apreciação da prova, de acordo com sistema acusatório, o juiz deve fundamentar sua decisão, de acordo com o que preceitua o art. 155, CPP:
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
Conforme, previsão legal, o juiz tem liberdade para formar seu livre convencimento motivado, segundo as provas produzidas em Instrução de Audiência e, portanto, para valorar as provas às quais tem legal e abstratamente mesmo valor. A despeito disso, Aury Lopes Jr (2011, p. 543), cita os graves inconvenientes que traz esse sistema:
Contudo, é adotado no Brasil, até hoje, no Tribunal do Júri, onde os profanos julgam com plena liberdade, sem qualquer critério probatório, e sem a necessidade de motivar ou fundamentar suas decisões. A “intima convicção”, despida de qualquer fundamentação, permite a imensa monstruosidade jurídica de ser julgado a partir de qualquer elemento, pois a supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir que eles decidam completamente fora da prova dos autos e até mesmo decidam contra a prova. Isso significa um retrocesso ao direito penal do autor, ao julgamento pela “cara”, cor, opção sexual, religião, posição socioeconômica, aparência física, postura do réu durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim, é imensurável o campo sobre o qual pode recair o juízo de (des) valor que o jurado faz em relação ao réu. E, tudo isso, sem qualquer fundamentação. A amplitude do mundo extra-autos que os jurados podem lançar mão, sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimação desse imenso poder de julgar”. Obs: se alguém submetido a julgamento pelo tribunal do júri for condenado (ou absolvido) e entender que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, poderá apelar, nos termos do art. 593, III, “d”, do CPP. Acolhido o recurso, o Tribunal de Justiça determinará que o réu seja submetido a novo julgamento. Contudo, se nesse novo júri o réu for novamente condenado (ou novamente absolvido) e a decisão dos jurados for igualmente contrária à prova dos autos, nada mais poderá ser feito, pois o art. 593, § 3º, do CPP, não permite nova apelação por esse motivo. Logo, se os profanos julgarem (condenarem ou absolverem) duas vezes contra a prova dos autos, estará juridicamente avalizado o absurdo.
Entretanto, ressalte-se que o Tribunal do Júri é uma exceção à regra, pois que, no sistema acusatório vigora o livre convencimento motivado, devendo o julgador fundamentar sua decisão. O magistrado não deve ser um mero espectador para sentenciar o condenado, mas, deve o juiz, ser conhecedor de todos os fatos ligados ao processo, bem como, valorar todas as provas de forma que, assim, possa emitir a sua livre convicção, após estar convicto dos elementos probatórios acostados aos autos, proceder ao justo provimento. Em sintonia com esse entendimento, as provas colhidas durante a fase pré processual, como por exemplo, as antecipadas, segundo Polastri (2010, p 397) “podem ser aproveitadas na fundamentação, mas deve ser submetida ao contraditório durante o processo e confrontadas com a prova colhidas em juízo”. Sendo, portanto, os elementos de prova formados desde a fase pré-processual até a fundamentação da sentença, livre e motivado para sentenciar em nome da justiça, ou seja, a fundamentação deve conter uma sintonia entre as provas produzidas em audiência, as cautelares, não repetíveis e antecipadas, nos termos do artigo 155[2] do CPP.
2.7.6 Princípio nemo tenetur se detegere
Aduzindo o enunciado no art. 186 do CPP, constata-se o direito que resguarda o princípio, pois, depois de devidamente qualificado e feita a leitura do teor da acusação, o juiz informará, antes de ser interrogado, do seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas. Visto que, ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, conforme princípio nemo tenetur se detegere, isso, significa dizer que a qualquer pessoa que esteja sendo imputado fato ilícito, tem o direito de permanecer em silêncio em relação à produção de provas, cujo dever, cabe ao Órgão Acusatório “Ministério Público” produzir provas contra o acusado, e assim, querendo, tenha a possibilidade de se defender das acusações e ser julgado através do devido processo legal. Isto posto, segundo Nucci (2010, p. 434) “o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do magistrado para sustentar a condenação do acusado”. Entretanto, faz-se necessário tecer uma reflexão a respeito da defesa técnica, em sintonia com o referido princípio, Aury Lopes Jr (2011, p. 541) diz o seguinte:
A defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o imputado pode, a seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse, da coletividade, em uma verificação negativa no caso de o delito não constituir uma fonte de responsabilidade penal. [...] Assim, “a defesa técnica é indispensável, pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato”. Trata-se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório. Inclusive, fortalece a própria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem ambas as partes, mas alheio ficará o julgador.
Senão vejamos, “ao preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado”, [...] um direito assegurado pela Constituição Federal conforme art. 5º, LXIII, que sinaliza ao magistrado a observação de não pode decidir contra o réu a partir do seu silêncio. De modo que, a atuação negativa do acusado não lhe trará responsabilidade, devendo estar acompanhado de seu defensor em todos os atos do processo, segundo Lopes Jr (2011, p. 541), “a defesa técnica é indisponível, pois, além de ser uma garantia do sujeito passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato”, ou seja, não se pode presumir a culpabilidade ou atribuir qualquer espécie de culpa pelo exercício do direito de silêncio, continua o autor. “A autodefesa positiva deve ser compreendida como direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc”. De modo que o princípio aludido de não produzir prova contra si mesmo é um direito disponível do acusado, facultando-lhe o seu exercício.