O PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
Rogério Tadeu Romano
O Supremo Tribunal Federal iniciou no dia 3 de novembro do corrente ano julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5135, em que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questiona norma que incluiu no rol dos títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa (CDA) da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela improcedência da ação, pois entende como constitucional o protesto efetuado pela Fazenda Pública para promover a cobrança extrajudicial de CDAs e acelerar a recuperação de créditos tributários.
Até o momento, quatro ministros – Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli – seguiram este entendimento. O ministro Edson Fachin, acompanhado pelo ministro Marco Aurélio, abriu divergência entendendo o protesto de CDA como inconstitucional. O julgamento será retomado na próxima semana.
Ao propor a ação, impugnando o parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.492/1997, acrescentado pelo artigo 25 da Lei 12.767/2012, a confederação sustentou que o protesto de CDA não tem qualquer afinidade com os institutos dos protestos comum e falencial, e que a utilização do protesto pela Fazenda “teria o único propósito de funcionar como meio coativo de cobrança da dívida tributária, procedimento esse que revela verdadeira sanção política". Sustenta também vício formal por conta de falta de sintonia e pertinência temática com o tema da Medida Provisória (MP) 577/2012, que foi convertida na lei em questão.
O ministro Roberto Barroso inicialmente rejeitou a alegação de vício formal. Ele explicou que o STF, ao julgar a ADI 5127, declarou inconstitucional a prática do “contrabando legislativo”, mas modulou os efeitos da decisão para preservar, até a data do julgamento, as leis oriundas de projetos de conversão de medidas provisórias, em obediência ao princípio da segurança jurídica. E a lei em questão, segundo explicou, se enquadra nesta situação.
O relator também afastou as alegações de vícios materiais. Ele afirmou que o protesto das certidões de dívida ativa é um mecanismo constitucional legítimo de cobrança do crédito tributário. Em seu entendimento, essa modalidade de cobrança extrajudicial não afronta a Constituição Federal nem representa uma forma de sanção política, porque não restringe de forma desproporcional direitos fundamentais assegurados aos contribuintes.
Em seu voto, o relator observou que a jurisprudência do STF veda sanções que interfiram no funcionamento legítimo da empresa de forma a coagi-la a pagar impostos. Entretanto, não verificou qualquer sanção desse tipo na lei questionada pela CNI. No entendimento do ministro, não há inconstitucionalidade em se criar uma forma de cobrança extrajudicial para ser utilizada em vez da execução fiscal.
O ministro Barroso destacou que a cobrança extrajudicial também não representa violação do devido processo legal, como alegou a CNI. Segundo ele, o fato de existir uma via de cobrança judicial da dívida com a Fazenda Pública não significa que seja a única via admitida para a recuperação de créditos tributários ou que deva ser exclusiva. “O fato de haver o protesto não impede o devedor, o contribuinte, de questionar judicialmente a dívida ou a legitimidade do próprio protesto”, afirmou.
O relator salientou que a cobrança extrajudicial, por meio de protesto, é uma modalidade menos invasiva aos direitos do devedor que uma execução fiscal, que permite a penhora dos bens do devedor até o limite da dívida desde a propositura da ação judicial.
Para o ministro Fachin, a inclusão dos CDAs no rol dos títulos sujeitos a protesto é uma sanção ilegítima que viola a atividade econômica lícita. Em seu entendimento, essa forma de induzir o contribuinte a quitar débitos tributários é, sim, uma sanção política, o que é vedado pela jurisprudência do STF. Para o ministro, o protesto de dívidas tributárias é incompatível com a Constituição Federal, pois há outros meios adequados e menos gravosos para efetuar a cobrança de tributos.
O ministro entende que o protesto de certidão é oneroso para o empresário e não é instrumento indispensável para o ajuizamento da ação fiscal. Segundo ele, o empresário com título protestado passa a ter restrições no mercado, como a dificuldade para obtenção de crédito, que podem afetar sua atividade, produzindo efeitos que vão além da execução fiscal e ofendendo o princípio da proporcionalidade. “As restrições opostas à obtenção de crédito podem, não raro, equiparar-se à indevida restrição nas atividades comerciais dos contribuintes”, afirma.
O ministro Marco Aurélio, além assinalar a inconstitucionalidade material da norma, que entende ser uma forma de coerção política para que o devedor quite seus débitos com a fazenda pública, entendeu haver também vício formal de inconstitucionalidade, pois a norma era matéria estranha ao escopo da Medida Provisória 577, que tratava da extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço.
Quando uma pessoa simplesmente pretende revelar sua intenção para ressalvar e conservar direitos seus, diz-se que faz um protesto.
O protesto que se faz, manifestando intenção de modo formal, para prevenir responsabilidades, prover a conservação e ressalva de direitos, não se confunde com o protesto cambiário, que tem a finalidade de provar a recusa de aceite e falta de pagamento.
Diversas são a notificação e a interpelação. Se a pessoa pretende exortar a outra a que faça ou deixe de fazer alguma coisa sob pena de contra ela surgirem consequências ou de se tomarem medidas que lhe possam ser prejudiciais, faz-se uma notificação. Quando a cientificação da pessoa tem o objetivo de constituir a outra em mora, faz-se uma interpelação.
O protesto, a notificação e a interpelação eram, no Código de Processo Civil de 1973, tratados no processo cautelar, mas a prevenção que revelam informa simples consequências de direito material, sem prestar cautela propriamente dita a nenhum processo instaurado ou a instaurar.
O protesto revela mera revelação de intenções e de vontade, não vinculando seus destinatários em nenhuma lide cautelar.
São atos de simples integração administrativa que se feitos em juízo se revelam como atos de procedimento de jurisdição voluntária.
Pode haver protesto judicial como extrajudicial.
Segundo o artigo 1°, da Lei Federal 9.492/97, também conhecida como “Lei do Protesto”, “protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.
Emanoel Macabu Moraes afirma: “Nossa opinião é que o legislador, intencional e corretamente, quis dilatar a utilização do protesto para caracterizar a prova do inadimplemento e do descumprimento, seja da obrigação de dar e/ou de fazer, para incluir qualquer título ou documento de dívida” (Protesto Notarial, 2014, p. 60).
O item 22, Capítulo XV, Tomo II, das Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo determina: “22. Além dos considerados títulos executivos, também são protestáveis outros documentos de dívida dotados de certeza, liquidez e exigibilidade, atributos a serem valorados pelo Tabelião, com particular atenção, no momento da qualificação notarial”.
Como exemplos de outros documentos de dívidas passíveis de protesto, podemos citar: contratos de locação de bens móveis/imóveis, instrumentos de confissão de dívida, certidões de dívida ativa, débitos condominiais e contratos de honorários advocatícios.
Em artigo conjunto, ARTHUR DEL GUÉRCIO NETO e Milton Fernando Lamanauskas abordam a gratuidade nos seguintes termos: “O credor que apresenta o título a protesto não paga nada para protestar; só terá algum custo ao apresentante, se este vier a desistir do protesto” (Estudos Avançados de Direito Notarial e Registral, 2014, p.164).
Outras características do protesto bastante aplaudidas são a rapidez e a eficácia.
Rapidez, pois, segundo o artigo 12, da Lei Federal 9.492/97, “o protesto será registrado dentro de três dias úteis contados da protocolização do título ou documento de dívida”.
O credor, voluntariamente, procura o cartório de protesto competente para protocolizar o título ou documento de dívida, os quais serão examinados em seus caracteres formais, não cabendo ao tabelião de protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade.
Após o protocolo, no exíguo prazo de três dias úteis, o credor tem uma resposta quanto ao pagamento dos valores devidos. Havendo o pagamento, encerra-se o procedimento com a entrega do valor ao credor. Do contrário, lavra-se o protesto, que poderá ser cancelado após o pagamento da dívida.
A eficácia é abordada em trecho da obra de Sérgio Luiz José Bueno: “Como outro efeito, tem-se que a publicidade do protesto chega, via de regra, aos órgãos de proteção ao crédito, o que, grife-se, não materializa qualquer constrangimento. Pelo contrário, a medida torna efetiva a publicidade inerente ao ato” (O Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívida – Aspectos Práticos, 2011, p. 26).
Os devedores, temerosos de ter seus nomes inscritos nos órgãos de proteção ao crédito, optam habitualmente por pagar suas dívidas quando intimados a tanto. Além dessa inscrição, seus nomes passam a constar do banco de dados dos cartórios de protesto, cujo acesso e consulta gratuitos se dão pelo site www.ieptb.com.br
Data máxima vênia, como revelou o Ministro Barroso o protesto feito em sede de execução fiscal não se revela uma forma de coagir alguém a pagar os tributos devidos. Cria-se uma forma de protesto dentro da execução fiscal, que se revela uma medida menos invasiva aos direitos do devedor, ao contrário da execução fiscal onde há necessariamente o pedido de penhora de bens, caso o devedor não pague em prazo estipulado em lei, onde a certidão da dívida ativa é título executivo extrajudicial que é base ao procedimento.
Fica a Fazenda Pública com dois caminhos diante da certidão da dívida ativa: promove a execução, em juízo, ou ainda leva o título a protesto extrajudicial.