A jurisprudência tem evoluído no sentido de garantir o direito subjetivo de nomeação ao candidato aprovado no concurso publico para cadastro de reserva, após entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 598.099/MS de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em decisão que reconhece o direito líquido e certo à nomeação quando aprovado no concurso com vagas predeterminadas no edital de abertura ou, também chamado, instrumento convocatório.
Embora o julgamento tenha sido para edital com vagas determinadas, os tribunais vêm estendendo esse direito ao candidato que, classificado em concurso para cadastro de reserva, tem a sua classificação alcançada pela criação de lei que autoriza novos cargos ou empregos, ou por vacância.
Desde a Constituição de 1824 possui em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de nomeação para cargo ou emprego público via aprovação e classificação em concurso público de provas ou de provas e títulos, porém, o termo cadastro de reserva vem sendo utilizado pelas vantagens trazidas à Administração Pública, quando atendidos os princípios constitucionais e administrativos, sobretudo, os norteadores da moralidade e da boa-fé, uma vez que, ao editar um concurso disponibilizando vagas determinadas, a administração se auto-vincula ao preenchimento dessas vagas, não podendo se eximir da nomeação dos candidatos devidamente habilitados. Lado outro, se o concurso é para cadastro de reserva, a administração não se encontra obrigada ao ato convocatório da totalidade dos aprovados por dispor da discricionariedade de que são investidos determinados atos.
Muito tem se questionado a limitação dos atos discricionários, a fim de se evitar abusos de poder e arbitrariedades contra aqueles que depositam no Estado do bem estar social, a sua confiança na segurança jurídica tutelada pelo Estado Democrático de Direito. Nos julgamentos do RMS 37.882/ AC e RE 779.117, o Relator Ministro Mauro Campbell Marques, traz em seu voto uma evolução no entendimento de que à Administração Pública não cabe mais o simples argumento de poder agir com absoluta liberdade devido ao seu poder discricionário, pois até mesmo essa liberdade de agir deve ser fundamentada nas razões de direito para não ensejar injustiças.
O Ministro ressalta que a Administração possui liberdade relativa de agir ou não, porém, deve haver motivação fundamentada para tal ação, não podendo o judiciário questionar o mérito de suas ações, mas, sim, a motivação para não convocar candidato aprovado em concurso público após preenchidos os requisitos estabelecidos pelo edital.
A Lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito decorrente de irregularidade na convocação de candidato apto à nomeação. Como dispõe em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes enumera quatro possibilidades da não obrigatoriedade da nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas que estão resguardadas pelo direito constitucional como fatos supervenientes, imprevisíveis, de necessidade e gravidade.
Como estabelecido pela Lei 6944/09, a elaboração do edital de concurso público deve seguir os requisitos necessários para alcançar o sucesso no certame, tais como estudo técnico do quantitativo de vagas necessárias; orçamento para o cumprimento do pagamento da folha de servidores para os dois anos subsequentes à sua homologação; autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; Decreto autorizador para a criação das vagas; quantitativo de vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais atendendo a exigência estabelecida em lei; mais os procedimentos regulamentadores desde a fase da inscrição até a nomeação dos candidatos devidamente aprovados e classificados.
Dessa forma, entende-se que para a negativa da Administração Pública em não nomear candidato aprovado em concurso público, deve prescindir de fundamentação jurídica que justifique essa impossibilidade, não se admitindo apenas o argumento descabido de cobrir seus atos pelo poder discricionário que lhe é conferido, quebrando a confiança depositada pelos cidadãos que, de boa-fé, inscreveram-se no concurso e foram exitosos na aprovação e classificação alcançada pela criação de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância.
Com uma breve pesquisa realizada no sítio do Superior Tribunal de Justiça, é possível conhecer as centenas de processos aguardando julgamento ou sobrestados em função do julgamento de um paradigma, acerca de candidatos que tiveram seu direito à nomeação usurpado em razão da alegação do ato discricionário da administração pública, de não tê-los nomeados quando havia vagas disponíveis dentro da validade do certame para o qual concorreram.
Para o candidato, atendendo aos requisitos do edital, adquirir o direito subjetivo à nomeação, deve comprovar a existência de um “fato jurídico conversor”, que qualifique a posição de titular do candidato interessado, ao provocar a tutela jurisdicional. A jurisprudência contemporânea vem reconhecendo fatos jurídicos conversores como preterição na ordem classificatória, contratação temporária para a mesma função, aprovação dentro do número de vagas anunciadas no edital, requisição de servidores para exercício da mesma tarefa a ser provida pelo concurso, desistência de candidato aprovado em posição imediatamente anterior, convocação de candidatos para apresentar documentos necessários à nomeação e a prática de qualquer ato inequívoco que torne incontestável a necessidade do preenchimento de novas vagas (Alexandre Mazza, pg 1040, 2016).
O candidato que se encontre em quaisquer dessas situações possui dois instrumentos processuais apropriados para garantir o seu direito à nomeação, que são o Mandado de Segurança com pedido de liminar - STJ: RMS 30.881/CE e RMS 30.110/CE, e Ação Ordinária com antecipação de tutela - Artigo 294 do CPC.
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