O instituto da propriedade, identificado como um direito de caráter absoluto, exercido somente por seu titular, erga omnes, adquiriu status diferenciado na Constituição Federal de 1988, quando teve juntado pelo princípio constitucional da função social. Com o advento da Lei Federal n.10.257/2001 e do Código Civil de 2002 a função social da propriedade urbana teve ampliada a perspectiva de sua concretização, as normas legais preveem a destinação social como medida necessária à garantia da prevalência do interesse público. Porém, no que tange o novo papel da propriedade na ordem civil constitucional brasileira, a real efetivação da função social ainda está presa as questões sociais e tramites nos Entes Públicos.
O objetivo desta pesquisa objetivou demonstrar que a consagração constitucional da função social da propriedade, como princípio que estrutura a ordem econômica brasileira e como um direito fundamental, torna imperiosa a reestruturação do regramento infraconstitucional da propriedade e função social.
A Função Social como garantia fundamental
A propriedade, o direito de usar, gozar, dispor, reaver e agora também de função social. Dentro dos parâmetros que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu, surgiu a função social, que se não atendido poderá levar a perda da propriedade.
A pesquisa trouxe mais entendimento da aplicação da função social da propriedade urbana. Propriedade que esta diretamente afetada em sua titularidade, que desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta ameaçada, pois caso não seja aplicada, a titularidade se perde no tempo.
A fundamentação teórica da Função Social
A função social está implícita na Constituição Federal de 1988:
Art. 5º, XXIII. A propriedade atenderá a sua função social.
Art. 170, III. Função social da propriedade.
Art. 182, § 2º. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor.
Art. 182, § 4º. É facultado ao Poder Público municipal mediante lei especifica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adquado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de (...).
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I. Aproveitamento racional e adequado;
II. Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III. Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV. Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Sumula 668. É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional nº 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
Art. 156, § 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o artigo 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:
I. Ser progressivo em razão do valor do imóvel; e
II. Ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel (cf. 1988).
Dos modelos conceituais exordiais.
Savigny justificava a tutela possessória, em respeito à paz social e à negação à violência, pela interdição ao exercício arbitrário das próprias razoes e tutela da pessoa do possuidor. Para o notável mestre, proteger-se-ia o possuidor por não se permitir a abrupta alteração de uma situação de fato social e economicamente consolidada, pela prática de ato ilícito em afronta a garantias fundamentais (art. 5º, XXXV, E LIV DA CF) (Nelson Rosenvald, 2008, p. 38).
Já na visão de Ihering, a tutela possessória justificar-se-ia pelo fato de o possuidor ser um aparente proprietário. A posse é delineada de forma individualista e patrimonialista. Para o celebre romanista, em homenagem ao direito superior de propriedade, as ações possessórias serviriam como uma espécie de sentinela avançada, capaz de propiciar uma rápida proteção ao possuidor, na crença do ordenamento de ser ele o presumível titular formal do bem em litigio. “Donde se conclui que tirar a posse é paralisar a propriedade, e que o direito a uma proteção jurídica contra um ato tal é um postulado absoluto da ideia de propriedade. Esta não pode existir sem tal proteção, donde se infere que não é necessário procurar outro fundamento para a proteção possessória; ela é implícita à propriedade em si mesma. (R. Von Ihering. Teoria da posse, p. 11), (Nelson Rosenvald, 2008, p. 38).
A teoria subjetiva, através de Savigny, definiu posse como: “[...] poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”.
Percebe-se que a posse constitui de dois elementos, denominados de corpus e o animus rem sibi habendi (também conhecido como animus domini), sendo o primeiro o elemento material que manifesta-se no poder físico exercido sobre a coisa ou pelo menos na pretensão em exercê-lo. Já o segundo, resume-se na simples vontade de exercer sobre a coisa direito como se fosse seu titular.
Pressupõe o resultado da união destes a posse civil, o corpus mais o animus, na teoria “subjetiva”, haja vista a ênfase dada ao “elemento intencional” para caracterizar a posse.
Ressalta-se que Savigny foi ainda mais longe em seus estudos sobre a posse, criando ao lado das posses natural (detenção) e civil (posse propriamente dita).
A teoria de Savigny mostra que a posse “em si” é apenas um fato, mas quanto aos efeitos que gera converte-se em um direito. Há quem diga que o grande feito dessa teoria foi ter dado autonomia a posse.
O código civil de 2002 traz expressamente a posse como aquele que de fato o exercício pleno da posse, senão vejamos:
CAPÍTULO I Da Posse e sua Classificação
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros copossuidores.
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida (CÓDIGO CIVIL, 2002).
As concepções até então positivadas, enrijecida ao qual expressa uma noção de direito contratual e/ou social, agora se mantem em posse de boa fé e este possuidor tem direito de se manter na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho e segurado de violência se tiver receio de ser molestado.
A função social da propriedade
No estágio inicial da evolução do capitalismo, o que era importante a mera apropriação do bem por parte do cidadão. Então após anos acreditou-se que a exclusão dos controles do ordenamento propiciaria a geração de riqueza individual e beneficiaria toda uma sociedade, e nesse meio turbulento já iniciou a reflexão do direito à propriedade.
A dignidade da pessoa humana, o principio da solidariedade, então valorizou os direitos da personalidade. Na Constituição Federal de 1988, trouxe o individuo convivendo em sociedade, e esta proposta embarcou em mudanças sutis, entretanto substanciais na relação propriedade, surgindo a função social.
Em tempo de mudanças e novos rumos e princípios.
A função social é um principio inerente a todo direito subjetivo. No receituário liberal definia-se o direito subjetivo como o poder concedido pelo ordenamento ao individuo para a satisfação de seu interesse próprio. Ou seja, a realização de qualquer atividade econômica apenas encontrava limites em uma conduta culposa que eventualmente causasse danos a terceiros. Afora tais situações extremas, exaltava-se a conduta egoísta de contratantes e proprietários, pois a sociedade era mera ficção, já que a felicidade coletiva dependeria da concessão de ampla liberdade a qualquer cidadão para a consecução de seus projetos pessoais (Rosenvald, Nelson, 2008, p. 198).
Norberto Bobbio enfrenta a função social pelo viés da passagem do direito repressivo para o direito promocional. Enquanto o direito repressivo procurava sancionar negativamente todo aquele que praticasse uma conduta contrária aos interesses coletivos, o Estado promocional pretende incentivar todas as condutas que sejam coletivamente uteis, mediante a imposição de sanções positivas, capazes de estimular uma atividade, uma obrigação de fazer (Bobbio, Norberto, cf Dalla Strutura Alla Funzione, p. 80, apud Rosenvald, Nelson, 2008, p. 198).
Então a função social incumbe o proprietário a alinhar seu posicionamento junto a sociedade, à cooperar, participar, evoluir e estar sempre ativista social. O papel de proprietário puro objetivo, positivado somente pela tutela do direito positivo, se esvai agora com a função social, que nada mais é que participar junto a sociedade de uma posse social da propriedade.
O sistema constitucional brasileiro, a partir de 88, dedicou um capítulo – Da Ordem Econômica e Financeira – à política urbana, estabelecendo que a “propriedade urbana cumpre sua função social, quando atende às exigências fundamentais de ordenação de cidade expressas no plano diretor” (art. 182, § 2º, da CF), decorrente de uma política de desenvolvimento urbano, a cargo do Poder Público Municipal, visando implementar as funções sociais da propriedade e, consequentemente, da cidade, garantindo o bem-estar de seus habitantes (art. 182, caput, da CF).
Assim, importante admitir que o constituinte de 88 apresentou, destinados à realização da função social, o parcelamento ou edificação compulsórios, o IPTU progressivo, e a desapropriação. Estas medidas limitadoras, que não se confundem com a própria função social, representam meios compulsórios para direta ou indiretamente alcançá-la, de forma a impedir a ocupação de áreas não suficientemente equipadas, evitar a retenção especulativa de imóveis vagos ou subutilizados, para preservar o patrimônio cultural ou ambiental, para exigir a urbanização ou ocupação compulsória de imóveis ociosos, para captar recursos financeiros ao desenvolvimento urbano, bem como para exigir a reparação de impactos ambientais.
Por certo que a propriedade urbana não cumpre sua função social somente nas hipóteses lançadas pela Constituição, mas com todos os elementos que concorrem para a ordenação da cidade, tornando-a um lugar mais adequado à convivência das pessoas.
A existência de limitações ou restrições administrativas, consideradas o exercício do poder de polícia, conforme classicamente definido, impõem obrigações negativas, quando muito um dever de suportar determinada ação. A função social da propriedade urbana, na parte atrelada à ordenação das cidades, atua com maior amplitude que essas limitações ou restrições: elas não exigem o desenvolvimento positivo, como pode ocorrer por força da vinculação da propriedade à função social.
O tema é de grande relevância para a área empresaria, proprietários, posseiros, advogados e a outros ramos.
Para que a propriedade permaneça como titularidade absoluta, tal qual nos moldes tradicionais, deverá ter consigo uma atividade social, algo que seja visto pela comunidade presente a propriedade. A sociedade deve averbar de forma social que aquela propriedade não esta abandonada, que o proprietário esta ali cuidando desta, prestigiando a comunidade, desenvolvendo-a.
Uma propriedade em que o proprietário se preocupa com limpeza, cercando-a, evitando proliferar insetos, estará a vista da sociedade praticando a função social da propriedade que é dar atividade a propriedade.
A lei estabelece, entretanto, os interessados por assim dizer, nem sabem o conteúdo e a aplicação do dispositivo jurídico função social.
A função social está sendo aplicada para com a empresa na defesa de sua propriedade, os proprietários indivíduos na sociedade terão que aprender a aplicar e o Estado terá mais uma base legal em seus atos administrativos.
REFERÊNCIAS
ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris 2008.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direitos Reais. 1. Ed. São Paulo: Atlas 2011.
BRASIL. Constituição Da Republica Federativa Do Brasil De 1988. Disponível em. Acesso em 12 de abril de 2016.
BRASIL. Lei 10.257 de 10 de julho de 2001. Estatuto da Cidade. Disponível em. Acesso em 24 de abril 2016.
BRASIL. Lei No10.406, De 10 De Janeiro De 2002. Código CivilBrasileiro. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 02 de maio de 2016