INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o fito de analisar a técnica de julgamento inaugurada pelo art. 942, do NCPC. De acordo com o referido dispositivo legal, a existência de uma decisão colegiada proferida por maioria de votos - em sede de apelação, agravo de instrumento e ação rescisória – implicará na convocação de outros magistrados para que o julgamento tenha continuidade. O instituto inovador será abordado através de uma análise comparativa com o extinto recurso de embargos infringentes, previsto nos arts. 530 e subsequentes, do CPC de 1973.
A análise da disciplina legal que regulava os embargos infringentes terá como substrato as lições da doutrina processualista, a evolução legislativa do seu regramento, bem como a construção jurisprudencial do STJ no que diz respeito às inúmeras controvérsias suscitadas por tal meio de impugnação das decisões judiciais.
O estudo da ampliação subjetiva do colegiado em hipótese de divergência implicará na descrição dos casos que exigem sua observância, em confronto com as situações nas quais a lei veda o uso de tal procedimento. Será fundamental a utilização de comentários da doutrina especializada, assim como dos motivos que levaram o legislador a instituir a referida técnica de julgamento no ordenamento pátrio. Tal avaliação também pode revelar se tal insituto é capaz de preservar a segurança jurídica ou se configura ameaça à observância do princípio da duração razoável do processo.
1 OS EMBARGOS INFRINGENTES NO CPC 1973
1.1 Cabimento
Na redação originária do CPC/1973, os embargos infringentes poderiam ser interpostos para impugnar acórdão não unânime, sendo irrelevante a ocorrência de anulação, reforma ou manutenção (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 221). Nesse sentido, é mister transcrever o art. 530, do referido diploma normativo, em sua redação originária, o qual estabelecia que:
Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgamento proferido em apelação e ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
No entanto, tal panorama foi alterado com o advento da Lei 10352/01, a qual modificou a sistemática do recurso de embargos infringentes. Com a nova redação, o já citado art. 530, do Código Buzaid, afirmava que:
Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
Desse modo, a mera configuração de um julgamento não unânime já não seria suficiente para autorizar a interposição dos embargos infringentes. A lei processual passou a exigir também a análise da natureza da sentença recorrida, bem como da espécie de julgamento da apelação (NEVES, 2014, p. 808).
1.1.1 Apelação
Os embargos infringentes não seriam cabíveis quando o acórdão proferido por maioria de votos: não conhecia da apelação, conhecia da apelação para anular a sentença, conhecia da apelação para manter a sentença, ou apreciava sentença terminativa, sendo irrelevante, nesse último caso, a manutenção ou reforma da sentença esgrimada (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 222).
No que diz respeito à possibilidade excepcional de cabimento dos embargos infringentes, ainda que se trate de uma sentença terminativa recorrida, Daniel Amorim Assunção Neves (2014, p. 808) faz a seguinte observação:
sendo o acórdão da apelação de mérito, ainda que a sentença recorrida seja terminativa, caberá o recurso de embargos infringentes desde que esse acordão seja proferido por maioria de votos. Tal circunstância torna-se possível diante da aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, por meio do qual o tribunal poderá na apelação julgar originariamente o mérito da demanda. Nesse caso o tribunal anula a sentença terminativa em razão do equívoco do julgador de primeiro grau em extinguir o processo sem resolução do mérito e passa imediatamente ao julgamento de mérito da demanda, desde que a causa esteja madura para o julgamento. Sendo esse acórdão não unânime (2 x 1), com julgamento de mérito da demanda – acolhimento ou rejeição do pedido do autor -, caberá à parte sucumbente ingressar com embargos infringentes.
Tal entendimento também foi prestigiado pela jurisprudência pátria. Nesse sentido, a Ministra Nancy Andrighi (STJ, RESP 1.157.383 - RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 14/08/2012) teve a oportunidade de se manifestar, aplicando a teoria da asserção para admitir a interposição de embargos infringentes em face de acórdão que, ao extinguir o processo com fundamento na ilegitimidade de parte, na realidade apreciou o mérito, nos seguintes termos:
Há de se ter em mente, no entanto, que em se tratando de condições da ação, não obstante a matéria seja formalmente considerada processual, ela na prática pode envolver a análise do próprio mérito da controvérsia.
Diante disso, assume relevo a teoria da asserção, que ganha expressão na doutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe.
Para os adeptos dessa teoria, como é o caso também de José Roberto dos Santos Bedaque, na análise das condições da ação “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão” (Direito e Processo, São Paulo: RT,1995, p. 78).
Em outras palavras, sempre que a relação existente entre as condições da ação e o direito material for estreita ao ponto da verificação da presença daquelas exigir a análise desta, haverá exame de mérito.
Ainda que tacitamente, a teoria assertista encontra respaldo em julgados desta Corte, nos quais entendeu-se que a decisão acerca das condições da ação implicou numa sentença de mérito. Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.678/GO, 4ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.02.1990; REsp 2.185/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.05.1990; REsp 86.441/ES, 1ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ de 07.04.1997; REsp 103.584/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001.
Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito.
Por outro lado, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se sedimentou pelo não cabimento dos embargos infringentes de decisão de apelação, a qual extingue o processo sem resolução de mérito, mesmo que a sentença impugnada seja de mérito. Não destoa do exposto o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1383418 - SC (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 18/08/2015), no qual foi assentado que:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS TELEFÔNICOS. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, EXTINGUIU A AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES.INADMISSIBILIDADE.
1. A jurisprudência majoritária desta Corte tem se firmado no sentido de que o artigo 530 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001, não autoriza a interposição de embargos infringentes na hipótese em que o acórdão recorrido extingue o feito sem resolução do mérito, ainda que a sentença o tenha analisado. Precedentes.
2. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1148617/MG, Rel. Ministro
Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/03/2014, DJe 31/03/2014; AgRg no REsp 1.134.491/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 03/05/2012, DJe 15/05/2012; AgRg no Ag 1.215.900/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2.2.2010, DJe 8.2.2010; REsp 923.805/PR, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2008, DJe 30.6.2008; REsp
914.896/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 26/06/2007, DJ 18/02/2008, p. 26.
Agravo regimental improvido.
1.1.2 Ação Rescisória
No que diz respeito à interposição de embargos infringentes em sede de ação rescisória, estes não serão cabíveis quando o acórdão proferido por maioria de votos se enquadrar em alguma das seguintes hipóteses: inadmitir a ação rescisória; julgar improcedente o pedido, confirmando a decisão judicial rescindenda (DIDIER; CUNHA, 2011, P. 222).
Insta salientar que, devido ao fato de o julgamento da ação rescisória se dividir em etapas (juízo de admissibilidade, juízo rescindente e juízo rescisório), o recurso de embargos infringentes poderá ser interposto contra qualquer um dos capítulos da decisão, desde que decidido em votação não unânime (NEVES, 2014, p. 809). Com base em tal constatação, o STJ ( RESP 646957 – MG, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo, DJ 16/04/2013) admitiu o cabimento de embargos infringentes contra o capítulo referente à preliminar de admissibilidade da ação, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES INTERPOSTOS NO TRIBUNAL LOCAL CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO RESCISÓRIA. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO CONHECIDOS. VOTOS VENCIDOS APENAS QUANTO À PRELIMINAR DE CABIMENTO DA RESCISÓRIA. PLAUSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DOS VOTOS VENCIDOS. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 530 DO CPC. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Na sistemática anterior à Lei 10.352/2001, para o cabimento dos embargos infringentes de ação rescisória, bastava que o acórdão que julgava a ação tivesse sido tomado por maioria. Atualmente, é necessário que o acórdão da ação rescisória tenha sido proferido por maioria e a tenha julgado procedente.
2. A questão posta nestes autos reside em que, sendo o julgamento da ação rescisória dividido em etapas (juízo de admissibilidade, juízo rescindente ou rescindens e juízo rescisório ou rescissorium), a divergência ocorreu somente no julgamento da preliminar de admissibilidade da ação, tendo ocorrido unanimidade quanto ao mérito da rescisória julgada procedente.
3. O v. acórdão recorrido entendeu não serem cabíveis os embargos infringentes, para a prevalência dos votos vencidos, já que relativos apenas ao cabimento da ação manejada para rescindir sentença que limitara-se a rejeitar, liminarmente, embargos à execução, tidos por intempestivos. Sendo a preliminar rejeitada, por maioria, a rescisória foi julgada procedente no mérito, por unanimidade, para o retorno dos autos à origem para julgamento dos agora tempestivos embargos à execução.
4. O art. 530 do CPC, em sua atual redação, não trouxe nova exigência quanto ao teor da discrepância dos votos, podendo ser relativa à admissibilidade ou ao mérito da ação rescisória. A modificação, no ponto, veio apenas para exigir que o acórdão não unânime tenha julgado procedente a rescisória.
5. Na hipótese, a rescisória foi julgada procedente, culminando por rescindir uma sentença que, possivelmente, não julgara o mérito da causa, ao julgar os embargos à execução intempestivos. Os votos vencidos, talvez acertadamente, defendiam o não cabimento da rescisória por ausência de pressuposto de admissibilidade (CPC, art. 485).
6. O eg. Tribunal de Justiça somente pode adentrar o mérito da rescisória, para julgá-la procedente, após superar a quiçá intransponível etapa de seu cabimento, vício que, caso constatado, contamina toda a sequência do julgamento de procedência da rescisória.
7. Recurso especial provido para o retorno dos autos à eg. Corte de origem para que conheça e julgue os embargos infringentes.
Pode-se concluir, portanto, que o referido meio de impugnação não será cabível, seja em sede de ação rescisória, quando o acórdão proferido por maioria de votos mantiver a sentença rescidenda. Nesse caso, será irrelevante a existência de julgamento efetivo do mérito da demanda.
1.1.3 Mandado de Segurança
Durante muito tempo, forte discussão foi travada em relação ao cabimento dos embargos infringentes em processo de mandado de segurança. Parcela da doutrina, amparada pelo magistério de juristas do porte de Araken de Assis, admitia tal possibilidade, por não vislumbrar qualquer peculiaridade no procedimento célere desse writ constitucional. Também argumentavam que a omissão da lei processual não teria o condão de, por si só, legitimar tal interpretação restritiva (ROCHA; VIEIRA, 2015, P. 166).
Em sede jurisprudencial, entretanto, a mencionada doutrina não obteve a chancela dos tribunais superiores. Com fulcro no princípio da celeridade, o qual deveria ser prestigiado, mormente pelo fato de se cuidar de remédio constitucional, a sistemática recursal do CPC foi afastada pela construção pretoriana. Tal orientação resultou na edição da súmula 294, do STF, a qual prevê que: “são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança”. No mesmo sentido é a súmula 169 do STJ, que possui o seguinte teor: “são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”. Ilustrativo desse posicionamento adotado pelos tribunais pátrios é a decisão proferida no agravo regimental no recurso especial 689941 – SP (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 05/05/2005), na qual ficou consignado que:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS INFRINGENTES - DESCABIMENTO – SÚMULA 169/STJ - PIS E/OU COFINS - LEI 9.718/98 - RECURSO ESPECIAL - DESCABIMENTO.
1. São inadmissíveis embargos infringentes em processo de mandado de segurança - Súmula 169/STJ.
2. A Segunda Turma, no julgamento dos REsp's 703.432/SP e 706.488/SP em 15/02/2005, alinhou-se à posição da Primeira Turma quanto ao não-conhecimento dos recursos especiais interpostos para impugnar a Lei 9.718/98, sob o fundamento de que a norma teria desnaturado o conceito de faturamento.
3. O conceito de faturamento encontra seu leito natural na Constituição Federal e, portanto, não é possível que o STJ analise tal definição em nível infraconstitucional, ainda que por alegação de infringência ao art. 110 do CTN ou a outros dispositivos de lei federal.
4. Agravo regimental improvido.
A referida polêmica ficou definitivamente superada com a edição da Lei 12016/2009, a qual substituiu a Lei 1533/1951 na disciplina processual do mandado de segurança e sanou a omissão existente no antigo diploma normativo. O art. 25, da nova Lei do Mandado de Segurança, possui clareza solar ao estabelecer que:
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
A construção pretoriana também admitiu a interposição de embargos infringentes no processo falimentar, pois o art. 530 do CPC/73 não previa qualquer restrição a nenhum recurso de apelação. Ademais, a Lei 11101/2005, assim como a lei falimentar anterior, afirma que o CPC deverá ser aplicado, no que couber aos feitos a ela submetidos (ROCHA; VIEIRA, 2015, p. 588). Com base nestas constatações, a súmula 88 do STJ aduz que: “são admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”.
1.2 Hipóteses controversas de cabimento
Embora a legislação processual civil tenha previsto hipóteses de cabimento do recurso de embargos infringentes, as quais ficaram restritas à apelação e à ação rescisória, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir, excepcionalmente a interposição do referido em recurso em outras situações.
1.2.1 Reexame necessário
A doutrina sempre admitiu o cabimento dos embargos infringentes, em sede de reexame necessário, devido ao fato de tal instituto possuir a mesma forma e seguir o mesmo procedimento destinado à apelação (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 228). Nessa linha, se encontra o magistério de Leonardo Carneiro da Cunha (2011, p. 221), ao aduzir que:
Da mesma forma que sucede no julgamento da apelação, ao decidir o reexame necessário o tribunal reanalisa a sentença, proferindo nova decisão que irá substituí-la (CPC, art. 512), sem poder agravar a situação da Fazenda Pública. Nesse caso, havendo divergências, não há razão para não se permitirem os embargos infringentes.
Não é ocioso aduzir que, de acordo com o enunciado 253 da Súmula de Jurisprudência Predominante do STJ, ao reexame necessário se aplica o art. 557 do CPC, restando equiparado, para todos os fins, a uma apelação. Ora, se o art. 557 se aplica ao reexame necessário, por ser este equiparado a uma apelação, não há razão para serem tidos como incabíveis os embargos infringentes.
No entanto, o STJ não adotou o entendimento defendido pela doutrina e editou a súmula 390, a qual estabelece que: “nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”.
A referida corte entendeu que não seria adequado submeter uma decisão proferida por órgão colegiado de segunda instancia à reapreciação no âmbito do mesmo tribunal, nos casos em que a parte interessada não havia interposto recurso voluntário. Além disso, por se tratar de prerrogativa processual extraordinária da Fazenda Pública, o referido instituto deve ser interpretado de forma restritiva, o que afastaria sua aplicação nos casos em que a parte interessada não houvesse manifestado sua irresignação por meio do recurso de apelação (FERREIRA FILHO; VIEIRA, 2015, p. 585). Ilustrativo dessa orientação jurisprudencial é o seguinte precedente do STJ (RESP 823905 – SC, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 04/03/2009):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. DECISÃO NÃO UNÂNIME. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530, DO CPC. DESCABIMENTO.
1. A remessa ex officio não é recurso, ao revés, condição suspensiva
da eficácia da decisão, por isso que não desafia Embargos Infringentes a decisão que, por maioria, aprecia a remessa necessária. Precedentes do STJ: EREsp 168.837/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 05.03.2001; REsp 226.253/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 05.03.2001; AgRg no Ag 185.889/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 01.08.2000.
2. Sob esse enfoque esta Corte já assentou: "Há que se fazer distinção entre a apelação e o reexame necessário. A primeira é recurso, propriamente dito, reveste-se da voluntariedade ao ser interposta, enquanto o segundo é mero 'complemento ao julgado', ou medida acautelatória para evitar um desgaste culposo ou doloso do erário público ou da coisa pública. O legislador soube entender que o privilégio dos entes públicos têm limites, sendo defeso dar ao artigo 530 do Código de Processo Civil um elastério que a lei não ousou dar. Assim, só são cabíveis os embargos infringentes contra acórdãos em apelação ou ação rescisória. Esta é a letra da lei." (REsp 402.970/RS, Rel. p/ acórdão, Min. GILSON DIPP, DJ 01.07.2004)
3. A nova reforma processual, inspirada no princípio da efetividade da tutela jurisdicional, visou a agilização da prestação da justiça, excluindo alguns casos da submissão ao duplo grau e dissipando divergência que lavrara na jurisprudência acerca da necessidade de se sustar a eficácia de certas decisões proferidas contra pessoas jurídicas não consideradas, textualmente, como integrantes da Fazenda Pública.
4. A ótica da efetividade conjurou algumas questões que se agitavam outrora, sendo certo que, considerando que o escopo da reforma dirigem-se à celeridade da prestação jurisdicional, não mais se justifica admitir embargos infringentes da decisão não unânime de remessa necessária.
5. A eventual divergência, quanto ao percentual de juros moratórios, instaurada entre o acórdão embargado, proferido pela 5ª Turma, e o julgado paradigma, oriundo da 6ª Turma, deverá, posteriormente, ser submetido à análise da Terceira Seção desta Corte Superior, nos termos do art. 266, do RISTJ.
6. Embargos de divergência rejeitados quanto à questão do cabimento dos embargos infringentes em remessa necessária, enviando-se os autos à 3.ª Seção para o julgamento da divergência quanto aos juros.
1.2.2 Embargos de Declaração
No que diz respeito aos embargos de declaração interpostos contra acordão que julga a apelação ou a ação rescisória, serão cabíveis os embargos infringentes, desde que se trate de reforma da sentença de mérito ou procedência da ação rescisória, respectivamente. Isso ocorre porque, nesses casos, o julgamento dos embargos de declaração passará a integrar a decisão recorrida (NEVES, 2014, p. 810).
Tal raciocínio também foi prestigiado pela jurisprudência do STJ. Nesse sentido, a eminente ministra Eliana Calmon se pronunciou no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 512399 – PE (STJ, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 02/12/2009) nos seguintes termos:
Entende a doutrina que os embargos, mesmo quando rejeitados, examina o mérito da demanda e como tal, em havendo pronunciamento em contrário a maioria, há em pendência uma tese jurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não esgotamento da instância. Daí a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos, estes sim, um nada jurídico e embargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento meritório negativo.
Tenha-se presente ainda que o pressuposto maior do cabimento dos embargos infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou ação rescisória.
Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativo do julgado principal, é inquestionável a necessidade de interposição dos infringentes, quando há voto vencido por ocasião do julgamento dos aclaratórios, completando-se assim o julgamento meritório da apelação.
Portanto, os embargos infringentes, desde que presentes as condições exigidas pelo art. 530, do CPC/1973, somente não serão cabíveis contra acordão não unânime que julga embargos de declaração se esses não forem conhecidos ou se a discussão objeto da divergência diz respeito ao próprio julgamento dos embargos de declaração (DIDER, CUNHA, 2011, p. 230).
1.2.3 Agravo de Instrumento
Questão bastante polêmica, no período anterior às mudanças promovidas pela Lei 10352/2001 na disciplina dos embargos infringentes, diz respeito ao cabimento do mencionado recurso em caso de agravo de instrumento que extingue o processo sem resolução de mérito. Ao exigir que a decisão sujeita aos embargos infringentes reforme a sentença de mérito, tal discussão doutrinária se tornou superada por aquele diploma normativo (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 560).
No entanto, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2008, p. 561) apontam uma situação excepcional, na qual os embargos infringentes poderão ser interpostos contra acórdão que julga o agravo de instrumento, esclarecendo que:
Apenas em uma situação permanece, ao que parece, cabível a interposição desse recurso em face de decisão proferida no julgamento de agravo: quando a parte haja alegado, em primeiro grau, questão de mérito (v.g., prescrição ou decadência) que tenha sido, em decisão interlocutória, prontamente rejeitada; nesse caso, diante da interposição de agravo em face dessa decisão. Vindo o tribunal a reconhecer a existência da questão, extinguindo, por consequência, o processo, serão admissíveis os embargos infringentes.
O STJ (RESP 1567681 – SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 01/12/2015) já reiterou seu posicionamento no sentido da possibilidade de interposição de embargos infringentes contra acórdão de mérito proferido em sede agravo de instrumento, aduzindo que:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE INTERPOSIÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL.
1. É entendimento pacífico no STJ de que cabe a interposição de Embargos Infringentes de acórdão não unânime proferido em Agravo de Instrumento, quando a questão meritória foi apreciada.
2. O Tribunal de origem, no julgamento dos Embargos Infringentes, decidiu, consoante o art. 530 do CPC, que a decisão proferida em Agravo de Instrumento, a respeito da legitimidade passiva na Ação de
Execução Fiscal, somente pode ser atacada pelos Infringentes se houver a reforma da sentença e exame do mérito da controvérsia.
Precedentes: AgRg no AREsp 581.649/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 28/10/2014; AgRg no AREsp 237.196/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 18/6/2013, e AgRg no AREsp 12.778/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 26/2/2013.
3. Recurso Especial não provido.
1.2.4 Agravo Retido
No que diz respeito ao agravo retido, o mesmo raciocínio utilizado pela doutrina e pela jurisprudência para legitimar o cabimento excepcional dos embargos infringentes em face de decisão colegiada que julga agravo de instrumento é aplicável. Desse modo, a Súmula 255 do STJ afirma que: “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”.
Insta salientar que, em virtude da alteração do art. 530 do CPC/1973 pela Lei 10352/2001, o mencionado verbete sumular deve ser interpretado em conformidade com a legislação superveniente. Logo, Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira (2015, p. 587):
Em face da novel redação legislativa, o enunciado permanece aplicável, mas com as adaptações necessárias, isto é, os embargos infringentes serão cabíveis desde que o agravo retido trate de matéria de mérito e venha a ser provido por julgamento não unânime, para alterar a decisão agravada. Isso porque, agora, a lei já não mais admite a utilização desse recurso para conhecer da apelação e anular ou manter a sentença.
1.2.5 Honorários Advocatícios
De acordo com Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha (2011, p. 237):
(...) cabem embargos infringentes contra a parte do acórdão que, por maioria de votos, altera a fixação dos honorários do advogado. Não se questiona que o capítulo do acórdão que versa sobre embargos infringentes seja ou não acessório. É, não restam dúvidas, acessório. Embora seja acessório, trata-se de um capítulo de mérito. E, sendo de mérito, cabem embargos infringentes, independentemente de constituir um trecho principal ou acessório do julgado; o que importa é que é de mérito.
No entanto, apesar do citado entendimento doutrinário, a jurisprudência dos tribunais pátrios se mostrou oscilou bastante ao tratar da possibilidade de interposição de embargos infringentes contra o capítulo da decisão que versa sobre os honorários advocatícios.
A princípio, a corte especial do STJ, analisando a matéria no julgamento do agravo regimental nos embargos de divergência no recurso especial 825166 – SC (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 09/11/2006) não admitiu o cabimento dos embargos infringentes para discutir os valores referentes aos honorários de advogado, nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA ACESSÓRIA. ACÓRDÃO MAJORITÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 207-STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO DE DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE FGTS. AJUIZAMENTO POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.164-40/2001. INADMISSIBILIDADE.
I. À verba honorária decidida por maioria em agravo de instrumento tirado de execução de diferenças de correção sobre FGTS não tem aplicabilidade a Súmula n. 207-STJ, porquanto cuida-se de matéria
acessória. Precedentes.
II. Nessas ações, quando ajuizadas posteriormente à Medida Provisória n. 2.164-40/2001, que é o caso dos autos, não cabem honorários advocatícios. Precedentes.
III. Agravo improvido.
Apesar de o referido precedente ser oriundo de embargos de divergência decididos pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, a polêmica ainda não estava encerrada. Ilustrativo dessa jurisprudência vacilante, na qual resta admitida a possibilidade de interposição de embargos infringentes contra capítulo da decisão referente aos honorários advocatícios, é a seguinte ementa do agravo regimental do recurso especial 882716 – MS (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 24/03/2009):
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. JULGAMENTO POR MAIORIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA DE MÉRITO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, CPC. RECOLHIMENTO PRÉVIO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. ART. 1º-A DA LEI 9.494/1997. INAPLICABILIDADE.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a partir do julgamento dos EREsp 936.884/ES, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 12.2.2009, pacificou a jurisprudência no sentido de que a regra contida no art. 1.º-A da Lei 9.494/1997 aplica-se à multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC.
2. É defeso, portanto, negar seguimento a Recurso interposto pela Fazenda Pública, ao fundamento de falta de comprovação do depósito prévio do valor referente à penalidade.
3. Conforme previsto no art. 530 do CPC, com a redação dada pela Lei 10.352/2001, "Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória."
4. Admitem-se Embargos Infringentes contra acórdão que, proferido por maioria, reforma a sentença de mérito apenas em relação à matéria acessória, concernente aos honorários advocatícios. Precedentes do STJ.
5. No caso sob exame, o Recurso Especial foi provido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que seja examinado o mérito dos Embargos Infringentes.
6. Agravo Regimental não provido.
A questão foi finalmente pacificada, no sentido do cabimento de embargos infringentes em face do capítulo da decisão que trata dos honorários advocatícios, por meio de julgamento na sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (STJ, RESP 1113175 – DF, Corte Especial, Rel. Min. Castro Meira, DJ 24/05/2012), no qual ficou assentado o seguinte entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530 DO CPC. DISCUSSÃO SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. O art. 530 do CPC condiciona o cabimento dos embargos infringentes a que exista sentença de mérito reformada por acórdão não unânime, e não que o objeto da divergência seja o próprio mérito tratado na sentença reformada.
2. Se o dispositivo não restringiu o cabimento do recurso apenas à questão de fundo ou à matéria central da lide, não pode o aplicador do direito interpretar a norma a ponto de criar uma restrição nela não prevista. Precedentes.
3. Ademais, o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Doutrina de CHIOVENDA.
4. Os honorários advocatícios, não obstante disciplinados pelo direito processual, decorrem de pedido expresso, ou implícito, de uma parte contra o seu oponente no processo e, portanto, formam um capítulo de mérito da sentença, embora acessório e dependente.
5. No direito brasileiro, os honorários de qualquer espécie, inclusive os de sucumbência, pertencem ao advogado. O contrato, a decisão e a sentença que os estabelecem são títulos executivos.
Nesse sentido, a Corte Especial do STJ fez editar a Súmula 306, com o seguinte enunciado: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte". Portanto, os honorários constituem direito autônomo do causídico, que inclusive poderá executá-los nos próprios autos ou em ação distinta.
6. O capítulo da sentença que trata dos honorários, ao disciplinar uma relação autônoma, titularizada pelo causídico, é de mérito, embora dependente e acessório, de modo que poderá ser discutido por meio de embargos infringentes se a sentença vier a ser reformada, por maioria de votos, no julgamento da apelação.
7. Assim, seja porque o art. 530 do CPC não faz restrição quanto à natureza da matéria objeto dos embargos infringentes - apenas exige que a sentença de mérito tenha sido reformada em grau de apelação por maioria de votos -, seja porque o capítulo da sentença que trata dos honorários é de mérito, embora acessório e dependente, devem ser admitidos os embargos infringentes para discutir verba de sucumbência.
8. A ausência de interposição dos embargos infringentes na origem sobre a condenação em honorários advocatícios não veda a admissão do recurso especial, a menos que o apelo verse exclusivamente sobre a verba de sucumbência, caso em que não será conhecido por preclusão e falta de exaurimento de instância.
9. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e
à Resolução STJ n.º 08/2008.
1.3 Efeitos dos embargos infringentes
O efeito translativo se refere à possibilidade de apreciação das matérias de ordem pública pelo órgão judicial ad quem, ainda que estas não sejam objeto de impugnação pela parte recorrente. A doutrina e a jurisprudência aceitam a aplicação do referido efeito no julgamento dos embargos infringentes, muito embora possua certa peculiaridade, em virtude da natureza do referido meio de impugnação.
Daniel Amorim Assumpção Neves (2014, p. 814) resume os entendimentos doutrinários pertinentes ao efeito translativo nos embargos infringentes, salientando que:
Para parcela da doutrina o efeito translativo limita-se ao capítulo decidido por maioria de votos e devolvido ao tribunal pelos embargos infringentes, desde que sejam capítulos autônomos. Para outra corrente doutrinária, a apreciação de matéria de ordem pública em sede de embargos infringentes atinge todos os capítulos do acórdão, até mesmo aqueles decididos por unanimidade e, por essa razão, não recorridos. Compartilho desse segundo entendimento porque os capítulos não recorridos não transitaram em julgado, considerando-se que as partes devem aguardar o julgamento dos embargos infringentes para impugná-los por meio de recurso extraordinário e/ou especial. Não havendo ainda o trânsito em julgado relativamente a tais capítulos não impugnados, parece mais adequado permitir ao tribunal o conhecimento da matéria de ordem pública por uma questão de economia processual.
O efeito devolutivo, o qual transfere para outro órgão jurisdicional o reexame da matéria discutida na decisão impugnada, também se encontra presente na sistemática dos embargos infringentes. No entanto, tal efeito ficará restrito à questão na qual houve divergência entre os julgadores do órgão colegiado. Em caso de divergência total, todo o julgamento fica submetido ao efeito devolutivo. Por outro lado, na hipótese de divergência parcial o efeito devolutivo será aplicado apenas à matéria na qual foi verificada a dissidência na decisão colegiada originária (DIDIER; CUNHA, 2011, p. 238)
No que diz respeito ao efeito suspensivo, responsável pelo impedimento da produção de efeitos da decisão recorrida, este poderá ser verificado quando os embargos infringentes forem interpostos em face de acordão que julgar procedente, por maioria, a ação rescisória. Em se tratando de embargos infringentes que sucedem o julgamento de recurso de apelação, será necessário observar o mesmo efeito com o qual foi recebida a apelação. Desse modo, se a apelação foi recebida no efeito suspensivo, os respectivos embargos infringentes também o serão. Por outro lado, caso a apelação não tenha efeito suspensivo, eventuais embargos infringentes serão dotados de efeito meramente devolutivo (DIDIER; CUNHA, 2011, P. 238)
1.4 Procedimento dos embargos infringentes
Com base na previsão genérica do art. 508 do CPC/1973, o prazo para a interposição do recurso de embargos infringentes será de 15 dias. Se a parte prejudicada pelo acórdão se utilizar do referido meio de impugnação, seu adversário no processo terá o prazo de 15 dias para apresentar contrarrazões. Também é mister ressaltar que os embargos infringentes podem ser interpostos de maneira adesiva, caso esteja presente a situação de sucumbência recíproca, com fulcro no art. 500, II, do mesmo diploma normativo.
Na eventualidade de o acordão recorrido ser composto de capítulo julgado por maioria e capítulo decidido por unanimidade, o prazo de 15 dias apenas diz respeito à interposição de embargos infringentes contra a parte da decisão proferida por maioria de votos. O prazo para eventual interposição de recurso especial ou extraordinário contra o capítulo não unânime permanecerá sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. Se a parte objetivar a impugnação do capítulo decidido por maioria, por meio de recurso especial ou extraordinário, será necessário a prévia interposição de embargos infringentes, devido à necessidade de esgotamento de instância para a utilização da via recursal extraordinária (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 565). Nesse sentido, é a súmula 281, do STF, a qual afirma que: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Prestigiando a jurisprudência da Corte Suprema, o STJ editou a súmula 207, que possui o seguinte teor: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem”.
O art. 531, do Código de Processo Civil de 1973 afirma que: “Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso”. Logo, o primeiro juízo de admissibilidade é feito pelo relator dos embargos infringentes, de maneira monocrática. No entanto, ao analisar a admissibilidade do mencionado recurso, o relator não pode se valer do art. 557, do CPC/1973 para julgar monocraticamente o mérito recursal. Com efeito, Fredie Dider e Leonardo da Cunha (2011, p. 242) assinalam que:
Não poderá o relator dar ou negar provimento, monocraticamente, aos embargos infringentes, por decisão singular, caso o acórdão embargado esteja contrariando súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior (CPC, art. 557, caput e §1ºA). Em outras palavras, caso o voto vencido, cujas conclusões pretende-se que prevaleçam, perfilhar orientação dominante ou já sumulada de tribunal superior, ainda assim não poderão ser providos, imediatamente, os embargos infringentes por decisão isolada do próprio relator do acórdão embargado. Isso porque tal procedimento afigura-se incompatível com sua sistemática, não sendo razoável que o relator, em decisão singular, contrarie o entendimento manifestado por um órgão colegiado, O acórdão deverá ser revisto por outro órgão colegiado, a quem competirá sopesar as teses confrontadas, concluindo por adotar o entendimento que lhe pareça mais correto: o majoritário ou aquele manifestado pelo voto vencido.
Caso o exame de admissibilidade seja negativo, a parte recorrente poderá interpor agravo interno, no prazo de 5 dias, nos termos do art. 532, do CPC/1973, para o órgão colegiado com competência para julgar os embargos infringentes. Por outro lado, na hipótese de exame de admissibilidade positivo, o art. 533 do mesmo código afirma que o procedimento será regulado pelos regimentos internos dos tribunais.
Por fim, de acordo com o art. 534, do Código Buzaid: “Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior”.