A Lei 10.444/02 alterou a Lei n. 5.869/73 (Código de Processo Civil), ao introduzir o § 7º no art. 273. A partir da inovação apontada, a doutrina passou a discutir a amplitude de tal dispositivo. A questão principal consiste na possibilidade ou não da fungibilidade de mão dupla, ou seja, se uma tutela pode ser substituída pela outra sendo a recíproca verdadeira.
Grande parte da doutrina vem se posicionando de maneira negativa, aduzindo que o referido dispositivo não trouxe a possibilidade de fungibilidade ampla, mas apenas em uma única via de direção (presentes os pressupostos, é claro), isto é, não está autorizado o juiz a conceder medida antecipatória de tutela quando pleiteada medida de natureza cautelar. 1
Outra parte da doutrina segue a tese do "duplo sentido vetorial" capitaneada pelo Prof. Candido Rangel Dinamarco que defende a aplicação da fungibilidade em mão dupla ocasionando a possibilidade de substituição de um instituto pelo outro e vice-versa (também com a presença dos pressupostos de uma ou de outra para a sua viabilização), o que leva ao raciocínio de que a fungibilidade não pode ser aplicada "em uma só mão de direção".2
Apesar dos diferentes entendimentos, ambas concordam que: 1) o § 7º tem a qualidade de permitir (explicitamente) a obtenção de uma medida cautelar no bojo do próprio processo principal, fato este que antes da reforma de 2002 não era possível no sistema processual brasileiro, segundo a maioria da doutrina; 2) O texto legal prevê uma fungibilidade de pedidos, e não de procedimentos.
Em relação ao primeiro item não vemos dificuldades, haja vista que o dispositivo mencionado é explicito ao autorizar a adoção de uma medida cautelar no próprio processo principal, contudo, o segundo, traz a tona questões que terão total influência sobre a possibilidade ou não da fungibilidade ampla, uma vez que, tratando-se de simples fungibilidade de pedidos, sem uma mudança (conversão) do procedimento, a mesma não será possível.
O raciocínio da "fungibilidade de pedidos" justifica apenas a possibilidade de ocorrência da chamada "fungibilidade regressiva", isto é, de antecipação de tutela para providencia cautelar. O contrario, ou seja, a "fungibilidade progressiva" não seria possível, já que a mera fungibilidade de pedidos não explica como o juiz recepcionará uma ação cautelar inominada incidental ou preparatória tal qual fosse um pedido de antecipação de tutela sem substituir o procedimento cautelar utilizado pela parte, pelo procedimento de rito comum (ordinário ou sumario).
Parte da doutrina apresenta o que seria uma solução intermediaria, embasada no art. 295, V, do CPC, combinada com a fungibilidade dos provimentos de urgência. Assim, para transmudar uma providencia cautelar em providencia antecipatória é necessário que haja uma fungibilidade de procedimentos e não meramente de pedidos, ou seja, deve o juiz extinguir o procedimento cautelar recepcionando a inicial como medida requerida no bojo do processo principal, em caso de ação cautelar incidental, ou transmudar o procedimento cautelar em ordinário, intimando a parte, em caso de ação cautelar preparatória. 3
Mesmo assim, tal solução inviabilizaria a tese do "duplo sentido vetorial" com base em fungibilidade de pedidos, pois como já se falou, haveria de ocorrer uma fungibilidade procedimental, isto é, a substituição de um procedimento pelo outro, com a conseqüente extinção do primeiro. Realmente tal raciocínio condiz com a nossa sistemática processual se observado o status alcançado hoje pelo novel instituto da tutela antecipada. A doutrina, exaustivamente, já explanou sobre as diferenças dos institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada, divorciando-as como se estranhas fossem apesar de sua gênese comum. Apenas uma minoria vem discordando e discorrendo sobre o assunto desde a Reforma de 1994.4
Embasado nessa corrente minoritária, e na contramão da maioria, pensamos ser possível a fungibilidade de mão dupla sem a necessidade de conversão procedimental, com base em uma outra visão da natureza jurídica da antecipação de tutela. Tal discussão, a princípio, parece não ter importância prática, mas no campo doutrinário a mesma afirmação não é verdade, haja vista que, após a reforma de 2002 fala-se muito em unificação das tutelas de urgência no direito processual civil brasileiro.
Em primeiro lugar é sabido que a gênese dos dois institutos em questão remonta ao direito europeu, particularmente ao italiano, onde os mesmos estão inseridos na idéia do poder geral de cautela do juiz, norteadora das tutelas de urgência européias. A ciência processual européia não criou uma forte diferenciação entre os remédios urgentes a ponto de divorciá-los radicalmente, como se estranhos fossem. Tal fato explica-se em razão de que tanto um quanto outro instituto tem como função principal eliminar o periculum in mora, que por sua vez tanto pode afetar o processo pendente como o direito material subjetivo do litigante. Daí que o fator comum caracterizado pelo periculum in mora prevalece sobre as diferenças efetivas do resultado obtido em uma ou em outra tutela, ou seja, se foram antecipados ou não os efeitos da sentença de mérito a fim de resguardar o resultado útil do processo. Nessa linha de pensamento, o direito europeu não aponta no rumo da diversidade entre tutela cautelar e tutela antecipatória sob o prisma de seus efeitos, mas sim as reúne como simples espécies de um mesmo gênero, unificando-as como tutelas de urgência que são, com o fim de combater a dilatio temporis ocasionada pelo processo. Assim, o poder cautelar do juiz tanto pode evitar o prejuízo ao processo como ao direito controverso, neste último caso funcionando como "técnica de antecipação da satisfação", conforme leciona Tommaseo.5
No Brasil, em virtude do aparecimento tardio da tutela antecipatória genérica, do erro geográfico cometido pelo legislador ao não inseri-la no Livro III do CPC (disciplina geral das tutelas de urgência) e do uso e abuso das cautelares satisfativas, a tutela antecipada adquiriu status de dispositivo próprio e particular do processo de conhecimento, desvencilhando-se de sua origem comum para com a tutela cautelar, apesar de não ser novidade no ordenamento jurídico, uma vez que já era aplicada em sede de liminares permitidas a critério do legislador.
Uma doutrina minoritária aduziu que o inciso I do art. 273. nada mais é do que uma antecipação de tutela de cunho eminentemente cautelar que pode ser obtida no próprio processo de conhecimento, haja vista que o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação nada mais é do que o "comum" periculum in mora, que, apesar de todo o esforço semântico do legislador, ainda é o único instrumento disponível capaz de acelerar a tutela jurisdicional.6 Portanto, ao inserir o periculum in mora como pressuposto para a concessão da tutela antecipada, criou o legislador uma imprecisão no sistema, autêntica zona de penumbra, em que não se tem muita certeza, dependendo do caso, de qual o remédio processual correto a ser utilizado, apesar dos ditames técnico-doutrinários. Tal fato nos leva a afirmar, que o novo § 7º nada mais fez do que corroborar o entendimento exposto acima, na medida em que, agora, o legislador permitiu, dessa vez explicitamente, a obtenção de uma tutela cautelar no bojo do processo principal evitando assim a duplicação de feitos e privilegiando a economia processual.
Fácil será a diferenciação dos institutos se entendermos que as providências cautelares conservativas, assim como as antecipatórias podem ser obtidas até mesmo fora de um procedimento estritamente cautelar ou do procedimento genérico do art. 273. do CPC. Entendemos assim porque, a nosso ver, a antecipação dos efeitos da sentença de mérito não é incompatível com a cautelaridade, sendo importante esclarecer que não estamos nos referindo as denominadas "cautelares satisfativivas", mas sim a eficácia antecipatória de cunho cautelar, intimamente ligada ao periculum in mora. 7 Também é importante lembrar que antes do advento da tutela antecipada (1994), era possível a obtenção de medidas antecipatórias em sede liminar (mandado de segurança, por exemplo), a critério do legislador, o que continua sendo verdade. Em um exemplo mais atual, podemos citar o artigo 4º da Lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais) que se refere a "medidas cautelares", devendo-se entender por "medidas cautelares" todas as medidas de urgência que a parte pode requerer. Tal entendimento, se não pacífico, é majoritário nos referidos Juizados, aonde seus julgadores concedem pedidos de antecipação de tutela, com fundamento no referido artigo.
Não obstante, é clara a intenção de enfraquecer o uso do processo cautelar autônomo, mas não de extingui-lo. Tal entendimento é baseado no próprio § 7º do art. 273. do CPC, pois o mesmo admite que o julgador transmude o pedido errôneo em medida adequada a satisfazer a necessidade da parte requerente, ou seja, procura o dispositivo solucionar a imprecisão do sistema ao permitir a substituição de um instituto pelo outro a fim de atender aos ditames da urgência. Pensamos assim, porque da maneira como está sendo tratado o tema, fica a impressão de que o procedimento cautelar não tem mais utilidade. Seria perda de tempo ingressar com ação cautelar preparatória ou até mesmo incidental, uma vez que os efeitos de tais medidas podem ser obtidos pelo atalho do art. 273, §7º. Portanto, a idéia em foco, com a qual não concordamos, é a de que a parte pode requerer diretamente a medida cautelar conservativa dentro do próprio processo principal, mesmo que não seja "a titulo de tutela antecipada".
Não é esse o caminho a nosso ver. Pela leitura do dispositivo fica claro que o fator erro no pedido é essencial para a concessão da fungibilidade, pois o erro no presente caso reflete a situação limítrofe, em que não se tem muita certeza sobre qual instituto deve a parte utilizar. Assim, o pedido feito pela parte deve ser entendido como um "pedido errado" oriundo da boa-fé decorrente de sua dúvida. Portanto, para que ocorra a fungibilidade o pedido deve ser feito sempre "a título de..." , e não de maneira direta e explícita já que o livro III do CPC não foi revogado e a dessemelhança dos dois institutos ainda é exaltada.
Com efeito, é importante ressaltar que o § 7º do art. 273, a nosso ver, só agasalha o pedido (em situação limítrofe) que não tenha o propósito deliberado de uma ou de outra medida atendendo assim aos preceitos da fungibilidade.
Portanto, caso a parte formule a título de tutela antecipada, medida que em verdade é cautelar, e o julgador constatar que estão presentes os pressupostos ensejadores das medidas cautelares, deve aplicar a fungibilidade e transmudar o pedido da parte ao conceder a medida cautelar com eficácia apenas conservativa no bojo do processo principal, medida esta que só poderia ser concedida em procedimento separado do processo ordinário principal antes de 2002. Ao contrário, se a parte ingressa com uma ação cautelar atípica incidental (na mesma situação de dúvida já falada) apresentando, contudo, os pressupostos da tutela antecipada, pode o julgador, após a análise cuidadosa de tais requisitos, conceder uma medida cautelar com eficácia antecipatória, transformando a ação cautelar autônoma em medida antecipatória, sem a necessidade de conversão procedimental. Em se tratando de ação cautelar inominada preparatória, também em situação limítrofe (sustação de protesto, por exemplo), em que, presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela (e este deve ser o entendimento do juiz, senão a receberá como cautelar), pode o julgador, sob nosso entendimento, com base em sua valiosa prudência, conceder a medida cautelar com eficácia antecipatória, garantindo assim o resultado satisfativo, não intencional, que o §7º do art. 273. propicia no caso concreto.
Assim, embasados na tese da fungibilidade da mão dupla, ousamos afirmar que o legislador autorizou nos casos de dúvida, através do §7º do art. 273, a obtenção de uma medida antecipatória dentro do procedimento cautelar e fora do procedimento comum, assim como permitiu expressamente a obtenção de uma tutela cautelar conservativa no procedimento comum, de acordo com a presença de seus respectivos pressupostos, que a nosso ver, só se diferenciam em relação ao fumus boni iures (prova inequívoca e verossimilhança) mais veemente e reforçado requerido pela tutela antecipada.8 A flexibilização dos dois institutos com o objetivo de reprimir o periculum in mora deve ser a primeira diretriz do julgador para atender a efetividade da tutela jurisdicional, e não o rigor procedimental. É importante repetir que a fungibilidade veio atender os casos em que a natureza da medida é duvidosa, o que sugere a boa fé da parte ao se equivocar no pedido.9
Ora, se o legislador construiu uma "ponte" no sistema, é lógico que ela poderá ser atravessada tanto para um lado como para o outro, e não apenas de um lado pra o outro. Parece-nos, data maxima venia, que a idéia trazida pelo § 7º do artigo 273 do CPC é a de reavivar o relacionamento interrompido das duas principais tutelas de urgência no Brasil, na medida em que proporciona a aplicação da fungibilidade como possível solução para a confusão que ainda atinge a doutrina e jurisprudência pátrias.
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Notas
1 Assim já se posicionaram Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Flavio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr., Marcelo Abelha Rodrigues e Ricardo Raboneze.
2 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 4ª ed, São Paulo: Malheiros, 2002, pág. 92, verbis: "Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um".
3 CHEIM JORGE, Flavio, DIDIER JR., Fredie e ABELHA RODRIGUES, Marcelo. A nova Reforma Processual. 2º ed, São Paulo: Saraiva, 2003, págs. 91. e 92.
4 Nesse sentido ver: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998; MACHADO, Antônio C. da Costa. Observações sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art. 273, I, do CPC. Reforma do CPC, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996; BARROS, Humberto Gomes de. Execução de Antecipação de Tutela contra o Estado (Antecipação e Medida Cautelar). Brasília: Revista Jurídica Consulex, Ano VI, nº 126, 2002.
5 TOMMASEO, Ferrucio. I Provvedimenti D´Urgenza. Padova: Ed. Cedam, 1983, pág. 134, verbis: "tecnica della anticipazione della soddidfazione".
6 MACHADO, Antônio C. da Costa. Observações...Ob.cit.
7 Idem.
8 WAMBIER, Luiz Rodrigues, CORREA DE ALMEIDA, Flavio Renato e TALAMINE, Eduardo. Curso avançado de processo civil. vol. 1, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 354, verbis: "O art. 273, I, indubitavelmente introduziu no nosso sistema um tipo de tutela antecipatória com feições nitidamente cautelares, pois que, embora se exija, para a sua concessão, fumus robusto, reforçado, veemente, se requer também que haja perigo de ineficácia do pronunciamento final, pressuposto que corresponde a função cautelar".
9 Assim parece pensar Humberto Theodoro Junior in THEODORO JUNIOR, Humberto. As Liminares e a tutela de urgência. Brasília: Revista Jurídica Consulex, Ano VI, nº 139, 2002, pág. 55, verbis: "O que não pode deixar de ser observado é o atendimento dos pressupostos justificadores da providência de urgência. Assim, mesmo que veiculado o pedido por via procedimental imprópria, o exame de sua admissibilidade terá de levar em conta não o procedimento eleito, mas a natureza mesma da medida. Se, por exemplo, se requereu medida satisfativa dentro do procedimento próprio da ação cautelar atípica, o provimento preventivo somente será deferido se presentes os requisitos do art. 273, e não apenas os do art. 798. do CPC... Estando, todavia, presentes os requisitos do art. 273, seria um contra-senso denegar a medida de urgência apenas porque requerida de forma separada da ação principal".