Introdução:
O Código Penal (Decreto-Lei nº 2848/40), o Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3689/41) e a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3688/41) compõem o cerne da legislação pátria em matéria criminal. Aludida codificação remonta a uma época de totalitarismo e intervencionismo estatal que era característica do Estado Novo de Getúlio Vargas e estava em consonância com a Constituição Federal de 1937 outorgada pelo governante brasileiro.
Passados mais de setenta e cinco anos, faz-se necessária uma intervenção estatal mais abrandada na esfera penal, de modo a preservar valores mais relevantes à sociedade. O Direito Penal agigantado, buscando intervir na vida de todos e em inúmeros conflitos sociais, é totalitário e incompatível com o Estado Democrático de Direito e com a dignidade da pessoa humana. Ora, a parte especial de nosso Código Penal data do longínquo ano de 1940, alguns tímidos avanços ocorreram de lá para cá, como a “abolitio criminis” de tipos como os da sedução e adultério, que não demandavam qualquer tutela do Direito Penal. O mesmo, na opinião deste autor, ocorre com os crimes que se processam mediante ação penal privada, isto é, não ensejam nenhuma proteção por parte do Direito Criminal pátrio, devendo as lides correlatas a tais eventos ser solucionadas pelo Direito Civil, como em muito já é feito através de institutos da composição cível nos Juizados Especiais Criminais e de ações civis “ex delicto”.
Princípio da intervenção mínima e subsidiariedade do Direito Penal:
O princípio da intervenção mínima, também denominado princípio da fragmentariedade, é um dos pilares do Direito Penal. De acordo com tal princípio, somente incumbe ao ordenamento jurídico penal tutelar condutas que não possam ser objeto dos outros ramos do Direito. Assim sendo, o Direito Criminal pode ser utilizado tão somente como “ultima ratio”, punindo condutas graves e danosas para a sociedade. Para a tutela de interesses individuais que não afetem a sociedade, existe o Direito Civil.
Todos os delitos que se processam mediante ação penal privada, sem exceção, a título de exemplo, os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) e o de dano, em suas formas simples, não trazem qualquer risco de lesão à coletividade, merecendo, sim, mais uma vez a solução do impasse pela disciplina do Direito Civil, mas não a tutela jurisdicional penal. A atribuição, por excelência, do Direito Penal é tutelar os bens jurídicos, levando-se em conta a “danosidade” social que a lesão a tal bem pode provocar.
O princípio ora em voga mantém estreita relação com outro princípio constitucional, erigido pela Lei Maior como um dos fundamentos da República, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), único princípio constitucional, na visão deste autor, que não pode ser colocado em xeque quando em conflitos com outros princípios de mesmo escalão.
As infrações penais tratadas no presente artigo (as que se processam mediante ação penal privada) não colocam em risco o bem-estar social. Atingem tão somente interesses de cunho material e/ou moral de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, restando claro que a sanção a ser aplicada deve ser de caráter exclusivamente cível, isto é, a reparação do dano sofrido pela vítima e não a privação de liberdade do sujeito ativo, ou qualquer outra espécie de pena.
O princípio da intervenção mínima tem um caráter limitador do poder punitivo do Estado, na medida em que é o responsável pela indicação dos bens de maior importância que merecem a atenção do Direito Penal. Este princípio preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima necessária se outras sanções ou outros meios de controle social revelam-se insuficientes. Assim, se medidas civis ou administrativas forem suficientes de modo a restabelecer a ordem jurídica, estas que devem ser empregadas, e não as penais.
Jurisprudência sobre este assunto abaixo transcrita:
“Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. DENÚNCIA REJEITADA. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. O Direito Penal é regido pelo Princípio da Intervenção Mínima. Esse ramo da ciência jurídica visa tutelar os bens jurídicos mais relevantes e necessários ao convívio em sociedade. Nesse contexto, todos os demais bens seriam tutelados e regulados pelo soutros ramos do direito. Tendo sido comprovada a atipicidade da conduta descrita no art. 160 do CPM, não há justa causa para o início da persecução criminal, decorrente do que se torna imperiosa a rejeição da inicial Acusatória. Recurso em Sentido Estrito a que se nega provimento. Unanimidade” (STM – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 813420117110011 DF 0000081- 34.2011.7.11.0011 STM. Data de publicação 08/11/2012).
“Ementa: APELAÇÃO. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. FRAGMENTARIEDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA ELEMENTAR. O direito penal somente tem atuação quando se revelam insuficientes à proteção de bens jurídicos medidas sancionatórias outras, civis ou administrativas, dado o seu caráter subsidiário e fragmentário. De outro canto, o contexto probatório não oferece certeza de dolo específico da recorrida de se apropriar de valores pertencentes à cooperativa vítima (animus rem sibi habendi), da qual era presidente à época dos fatos, razão pela qual segue hígida a presunção de inocência que impõe a absolvição da ré. APELAÇÃO A QUE SE PROVÊ”. (Apelação Crime Nº 70053869780, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 20/06/2013).
“Ementa: Habeas Corpus. Furto tentado. Lesão patrimonial de valor insignificante. Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. Constatada a irrelevância penal do ato tido por delituoso, principalmente em decorrência da inexpressividade da lesão patrimonial e do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, é de se reconhecer a atipicidade da conduta praticada ante a aplicação do princípio da insignificância. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal de origem, por efeito do reconhecimento da atipicidade da conduta”. (STF – HABEAS CORPUS HC 114060 MG. Data de publicação: 26/02/2013).
Desproporcionalidade das penas:
Além dos argumentos já expostos, parece-me irracional e desproporcional que para as infrações penais acima tratadas sejam cominadas penas privativas de liberdade, sendo possível que, ao final de um processo criminal, o magistrado aplique ao infrator de um dispositivo, que não mereça a tutela penal do Estado e que não traga afronta a bem jurídico relevante à coletividade, pena de detenção ou reclusão.
Justamente por tais condutas serem previstas como crimes, não haveria outra possibilidade de que não fosse a cominação de pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) mesmo que alternativamente com a pena de multa. Tais são os termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:
“Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente”.
Vejo, por exemplo, a importunação ofensiva ao pudor, prevista no art. 61, do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) como mais gravosa e muito mais relevante a sua penalização à sociedade do que a dos delitos neste trabalho tratados, que se processam mediante ação penal privada, mas, mesmo assim, à aludida contravenção penal só é cominada pena de multa.
Conclusão:
A criminalização de condutas processadas mediante ação penal privada não atende mais aos anseios da sociedade moderna, que se distanciou do ano de 1940, época em que foi promulgado nosso Código Penal, representando, também, grave afronta ao princípio constitucional da intervenção mínima. Não obstante, são demandas de caráter exclusivamente cível, sendo que o interesse das vítimas desses crimes é de serem ressarcidas pelo dano moral ou material com o qual arcaram, e não que o indivíduo causador seja, ao final de um processo criminal quase nunca célere, sancionado com uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, ou, ainda, de multa. Outrossim, nessas situações, a pena perde por completo suas finalidades de prevenção, geral e especial, e de repressão.
Por derradeiro, com a “abolitio criminis” dos tipos em voga, a Polícia poderia voltar seu trabalho investigativo para os delitos atrelados a bens jurídicos significativos à sociedade, e os Juízos Criminais de desafogariam de uma gama de lides, para que pudessem, realmente, voltar suas atenções para aquilo que repercute e tem relevância para o coletivo.
A descriminalização das infrações penais processadas mediante ação penal privada atende aos anseios sociais de uma nova era, distante da época da promulgação do Código Penal pátrio. Com isso, haveria observância ao princípio constitucional da intervenção mínima, além de imensa desoneração do aparelho estatal, especificamente, do tão assoberbado Poder Judiciário, que poderia voltar os seus esforços à tutela dos bens jurídicos cuja lesão ou risco de lesão causem prejuízo efetivo à sociedade. Trata-se única e exclusivamente de uma questão de Direito Civil, levando-se, ainda, em consideração o caráter subsidiário do Direito Penal.