5 A MODULAÇÃO Na jurisprudência do STF
Partir-se-á agora a uma abordagem de cada uma das hipóteses de cabimento da modulação temporal no controle de constitucionalidade. Como fundamentação, utilizar-se-á a jurisprudência da Suprema Corte em conjunto com a doutrina.
No controle abstrato, os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 são expressos em permitir a limitação temporal na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de descumprimento de preceito fundamental. Contudo, como já dito anteriormente, o STF aplica o instituto em outras ocasiões, desde que seus requisitos estejam preenchidos.
Os dispositivos supracitados são idênticos e descrevem que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Além da ADPF e ADI, em sede de controle concentrado, o Excelso Pretório também já aplicou a modulação em ADC. Frise-se que aplicá-la na ação declaratória é uma situação ainda mais excepcional, posto que se considera norma ou ato constitucional, mas afasta seus efeitos como se inconstitucional fosse.
Na ADI 3.756/DF, o Plenário julgou improcedente a ação direta, declarando, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal que aproximaram o regime fiscal do Distrito Federal àquele aplicável aos Estados-membros da Federação. Posteriormente, em sede de embargos de declaração, a Corte houve por bem modular os efeitos da decisão para esclarecer que o fiel cumprimento da decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC n. 101/2000, a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e com estrita observância das demais diretrizes da própria Lei de Responsabilidade Fiscal. Na prática, a decisão permitiu que o Distrito Federal empregasse 6% de sua receita corrente líquida com despesas de pessoal no Poder Legislativo – regra aplicável aos Municípios – até oito meses após a publicação da ata de julgamento da ADI.
Marcelo Novelino defende e exemplifica tal possibilidade de modulação:
Em que pese a possibilidade de modulação temporal ter sido expressamente prevista apenas para a declaração de inconstitucionalidade, parece-nos possível a utilização desta técnica também em uma declaração de constitucionalidade. É o que poderia ocorrer no seguinte caso: O STF concede medida cautelar em uma ação direta de inconstitucionalidade suspendendo a vigência e a eficácia de lei instituidora de um tributo. Em razão da decisão, durante o período de vigência da medida os contribuintes deixam de efetuar o pagamento do referido tributo. Todavia, na decisão de mérito o Tribunal decide pela constitucionalidade da exação, revogando a medida cautelar que havia suspendido o seu pagamento por longo período. Nesta hipótese, da mesma forma que ocorre na declaração de inconstitucionalidade, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social poderiam justificar que a declaração de constitucionalidade produzisse os seus efeitos tão somente a partir da decisão (ex nunc), evitando que os contribuintes que agiram de boa-fé fossem penalizados pelo pagamento retroativo do tributo, no tocante aos fatos geradores ocorridos durante a sua suspensão pela medida cautelar (NOVELINO, 2013, p. 366).
Destaca-se, novamente, a ideia de não restringir as hipóteses de aplicação do instituto por meros formalismos inócuos.
Conforme já ressaltado, a declaração de inconstitucionalidade incidental de constitucionalidade se mostra passível de limitação de efeitos. Nesse aspecto Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco asseveram:
A base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada (grifo nosso) (MENDES e BRANCO, 2014, p. 1031).
Em um ordenamento jurídico que visa sua racionalização, priorizando interesses sociais, não pode deixar de usar a modulação temporal em controle concreto, visto que, em alguns casos, o sentimento de insegurança jurídica em uma via incidental é mais forte, devido a sua maior concretude.
O Supremo já pacificou tal entendimento:
Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados. Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental (STF, MC na AC 189-7/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2004).
Ressalte-se que a Corte Constitucional considera essa possibilidade, obviamente, uma excepcionalidade, a ser utilizada em casos específicos, evitando-se males maiores:
Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social (STF, AI 600849 RJ, Rel. Joaquim Barbosa, 2010).
Assim, dissipa-se qualquer dúvida em relação a possibilidade de limitação temporal de controle de constitucionalidade incidental, visto que a jurisprudência unânime do Supremo considera cabível, mesmo sem nenhuma autorização legislativa.
Outra hipótese de limitação sem previsão legal se trata do caso de mudança jurisprudencial.
Nos últimos anos tem-se verificado a tendência, no direito brasileiro e em todo o mundo, de valorização dos precedentes judiciais. A atitude geral de observância da jurisprudência é positiva por promover valores relevantes, como segurança jurídica, isonomia e eficiência.
Ora, se a importância dos procedentes promovem esses valores, uma mudança de entendimento abrupta pode resultar consequências inversas a eles. Luís Roberto Barroso ensina-nos que uma mudança brusca no entendimento jurisprudencial gera a necessidade de uma modulação temporal:
A atribuição de efeitos meramente prospectivos à mudança de orientação jurisprudencial deverá ser especialmente considerada nos casos em que o entendimento que está sendo alterado tornou-se pacífico por longo período. Ora, uma nova interpretação tende a produzir efeitos práticos semelhantes aos que decorrem da edição de lei nova. Vale dizer: embora não haja uma alteração formal do Direito vigente, verifica-se uma alteração substancial, que, como regra, deve valer apenas para a frente (BARROSO, 2012, p.67).
Em algumas situações, a eficácia ex tunc chegaria ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretensões que até então eram considerados passíveis de exercício, afetando inclusive processos judiciais em curso. Assim, deve-se ter uma maior deferência e cautela na sua superação.
Aceitando a tese, o Supremo Tribunal Federal vem reiterando o entendimento de dar efeitos apenas prospectivos a decisões suas que importam em alteração da jurisprudência dominante.
Um bom exemplo se trata do caso do cancelamento da Súmula 394, que previa a subsistência do foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b), mesmo após o acusado do crime haver deixado o exercício funcional. Ao superar essa orientação, firmando o entendimento de que a competência para processar e julgar ex-membro do Congresso Nacional é do juízo de 1º grau e não sua, o Tribunal ressalvou a validade de todos os atos e decisões produzidos até então com base na súmula que estava cancelando:
Ementa: Direito constitucional e processual penal. Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competência originária. Inexistência de foro privilegiado. Competência de Juízo de 1º grau. Não mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Súmula n. 394. (...) Ressalva, também unânime, de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394, enquanto vigorou (STF, QO no Inq. 687-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 2001)
O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretação do art. 109, I, da Constituição Federal. A Corte passou a entender, a partir de 2005, que a competência para o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho seria da Justiça do Trabalho, e não mais da Justiça comum dos Estados. Usou, contudo, a limitação temporal asseverando que a nova orientação não alcançaria os processos julgados pela Justiça Estadual até então, inclusive os que já tivessem sentença de mérito ainda pendente de recurso. Na ementa do acórdão ficou assinalado:
O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto (STF, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto, 2005)
É válido exemplificar o assunto com uma decisão recentíssima da Nossa Corte Constitucional.
O art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e o art. 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de 30 anos. Os dispositivos foram julgados inconstitucionais pelo Supremo, que considerou quinquenal o prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS. Isso porque a verba de FGTS tem natureza trabalhista, devendo ser aplicado o art. 7º, XXIX, da CF/88.
Antes, a jurisprudência consolidada compreendia que esse prazo era de 30 anos. Como houve uma mudança brusca da jurisprudência, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos desta decisão. Assim, esse novo prazo prescricional de 5 anos somente vale a partir deste julgado do Supremo.
A fim de evitar reflexos danosos do julgado, o STF decidiu modular os efeitos desta decisão por razões de segurança jurídica, declarando que para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorrer após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Já para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir deste julgamento (STF. ARE 709212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2014).
Em síntese, uma nova orientação jurisprudencial deve ser ponderada com valores como a boa-fé, a proteção da confiança e a segurança jurídica.
Outra mudança de entendimento do STF recente se refere a possibilidade de modulação em relação ao Controle de Recepção.
Como é sabido, uma norma avaliada em sua compatibilização com determinado parâmetro constitucional que lhe seja posterior - seja dispositivo original da Carta Magna, emenda constitucional, ou qualquer norma do Bloco de Constitucionalidade – não sofre controle de constitucionalidade, incidindo o controle de recepção. Em regra, possui eficácia ex tunc.
Assim, quando o STF avalia a norma anterior e conclui que a mesma é compatível (ou não) com a Carta Constitucional, prolata uma decisão que possui eficácia retroativa à edição do novo texto constitucional. Por isso, se a Corte houver concluído em 2010 que uma lei editada em 1982 é compatível com o documento constitucional de 1988, sua decisão, ainda que proferida em 2010, produzirá efeitos que retroagem até 1988.
O Supremo Tribunal Federal possuía jurisprudência no sentido da impossibilidade de modulação dos efeitos temporais em sede de decisão pela recepção de norma pré-constitucional:
Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade, mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 — RTJ 145/339), descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade (STF, AgRg no RE 3.53.508-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2007).
Recentemente, todavia, o Supremo Tribunal alterou seu posicionamento, efetivando a modulação temporal de efeitos em um juízo de não recepção.
No RE 600.885-RS, a Corte foi acionada para avaliar a compatibilidade da expressão "nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" do art. 10 da Lei nº 6.880/1980 com a Constituição da República de 1988. Concluiu que o art. 142, § 3°, X, da Constituição é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, determinando que a expressão em análise não foi recepcionada. Não obstante, por terem se passados quase 22 anos de vigência da CF/1988, nos quais vários concursos foram realizados com observância aquela regra geral, o STF optou por conferir efeitos prospectivos (pro futuro) à decisão, de modo a permitir que os regulamentos e editais estabelecendo o limite de idade continuassem a vigorar até 31.12.2011:
Declaração de não recepção da norma com modulação de efeitos. [...] O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos (STF, RE 600885 RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 2011).
Agiu com sabedoria o Excelso Pretório. Se a modulação é utilizada em Controle de Constitucionalidade a fim de assegurar princípios norteadores do Direito, como a segurança jurídica, não existe óbice a utilizá-la na recepção.
Uma prova que a limitação não se limita ao Controle de Constitucionalidade advém da Constituição.
O artigo 103-A da Constituição Federal permite ao Supremo Tribunal Federal, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
A súmula vinculante terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
A regra é que a súmula vinculante produza efeitos imediatos, no entanto, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, o art. 4.º da lei 11.417/2006 permite a modulação temporal, com o STF poderá definindo outro momento a partir do qual o enunciado passará a ter eficácia:
A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
Uma possibilidade bem pensada pelo legislador. Entretanto, Luís Roberto Barroso nos chama atenção para um importante detalhe acerca da modulação dos efeitos de súmula vinculante:
Essa espécie de modulação temporal não terá o condão de conferir à súmula eficácia retroativa, servindo, ao contrário, para protrair a sua aplicação ou limitar o alcance de seus efeitos. Ao que tudo indica, esse tipo de providência tende a ficar limitado aos casos em que o STF resolva atribuir efeitos prospectivos à própria decisão que originou a súmula (BARROSO, 2012, p.73).
Ora, totalmente incabível a ideia do Supremo aplicar efeitos retroativos a uma súmula vinculante – um dispositivo inexistente à época. Geraria somente insegurança jurídica.
Não há como um dispositivo se aplicar a atos realizados antes da sua própria existência.
Um exemplo da limitação temporal nessa hipótese se trata da limitação dada pelo STF a Súmula Vinculante n. 12 — que assenta a inconstitucionalidade da cobrança de taxa de matrícula por universidades públicas — aos casos posteriores ao julgamento do precedente que serviu de paradigma, no qual se conferiu eficácia ex nunc à decisão que declarara a inconstitucionalidade de lei instituidora da referida cobrança:
Inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula pelas universidades públicas. Súmula Vinculante n. 12. 1. Efeitos ex nunc: ressalvados os casos anteriores à edição da Súmula Vinculante n. 12. Garantido o direito ao ressarcimento da taxa aos que ingressaram individualmente em juízo (STF, AgRg no RE 563.386-MG, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, 2011).
Ressalte-se que as súmulas vinculantes derivam de entendimentos jurisprudenciais consolidados. Assim, as mudanças jurisprudenciais são passíveis de modulação, da mesma forma deve incidir sobre súmulas vinculantes. Possuidoras de imensa relevância no mundo jurídico.