Sumário: Introdução. 1. Do poder-dever de fiscalização. 2. Da designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato. 3. Da diferenciação entre fiscal e gestor do contrato. 4. Das atribuições e responsabilidade do fiscal do contrato. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
A fiscalização dos contratos administrativos tem revelado ser um dos pontos mais sensíveis na Administração Pública. Não raras as vezes, são divulgadas nos meios de comunicação irregularidades na prestação de serviços ou na execução de obras públicas. Os problemas relatados são os mais variados: superfaturamento no preço, má qualidade dos materiais utilizados, obras e serviços inacabados, erro na execução da obra, atrasos na entrega, dentre outros.
Para evitar essa situação, a Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, exige que a execução do contrato administrativo seja fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração formalmente designado: o fiscal do contrato.
No entanto, apesar da importância dessa figura no âmbito dos contratos administrativos, a legislação pátria aborda superficialmente o tema, sem definir os seus contornos de forma clara.
O presente artigo pretende trazer noções gerais da atividade fiscalizatória, avaliar a relevância do fiscal de contratos para a correta execução contratual, e abordar a delimitação do seu papel no âmbito do contrato administrativo. Neste texto será examinado o procedimento de designação do fiscal do contrato (quem poderá ser escolhido e como e quando isso poderá ser feito); e analisada a diferença entre fiscal do contrato e gestor do contrato e explorada quais são as suas atribuições e responsabilidade. Para tanto, será averiguado o arcabouço normativo que disciplina a atuação do fiscal do contrato e os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do seu papel no âmbito do contrato administrativo, de forma a propiciar uma visão geral sobre o assunto.
1. Do poder-dever de fiscalização da execução do contrato administrativo
A Administração Pública não atua da mesma forma que os particulares. Estes, na esfera privada, estão livres para praticar qualquer ato ou desenvolver qualquer atividade, desde que a lei não os proíba. A Administração Pública, ao contrário, somente pode atuar onde a lei autoriza.
Esta distinção também se estende no âmbito contratual. Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei[1]. Tal procedimento denomina-se “licitação”, e encontra-se previsto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil[2], como sendo a regra geral para a Administração Pública.
Na definição de José dos Santos Carvalho Filho, a licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos: a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico[3].
Na forma do artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal[4], a União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Assim, é possível inferir que os outros entes federativos poderão legislar sobre normas específicas, desde que obedeçam às normas gerais estabelecidas pela União.
A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei das Licitações e Contratos Administrativos, regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas gerais obrigatórias para licitações e contratos da Administração Pública.
Consoante o artigo 2º da Lei nº 8.666/93[5], quando a Administração Pública pretende contratar com terceiros a realização de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações, deverá fazê-lo mediante licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na referida Lei.
É possível elencar três objetivos pretendidos pelo processo licitatório: a) garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e serviços para o Poder Público; b) selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administração Pública; e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.[6]
Conforme adverte Antônio França da Costa, selecionada a melhor proposta, em uma disputa na qual se garanta o tratamento isonômico entre os licitantes, o contratado tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.[7]
Diogenes Gasparini destaca que, durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública acompanhar sua execução e velar para que o contratado observe ou realize tudo o que foi pactuado. Esse acompanhamento compreende as atribuições de orientar, de fiscalizar, de interditar, de intervir e de aplicar as penalidades contratuais.[8]
Para desempenhar tal mister, a legislação confere inúmeras vantagens a favor da Administração Pública, tais como a possibilidade de modificar, rescindir, fiscalizar, aplicar sanções e ocupar provisoriamente bens. Estas vantagens têm fundamento na supremacia do interesse público e são denominadas “cláusulas exorbitantes”.
As cláusulas exorbitantes, previstas no artigo 58 da Lei nº 8.666/93[9], conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado, independentemente de previsão editalícia ou contratual.
Ao analisar este ponto, Lucas Rocha Furtado preleciona:
“Os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. Embora o contrato somente vincule as partes se elas concordaram com a sua celebração, fato é que, uma vez firmado o acordo, são conferidas à Administração Pública, com fundamento na supremacia do interesse público, prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. Essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas ´cláusulas exorbitantes´. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras de Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado.”[10]
Dentre as prerrogativas que a Administração possui, é propício destacar a fiscalização, que será objeto deste artigo.
A fiscalização é o mecanismo conferido à Administração para garantir a perfeita execução do contrato administrativo. Além de estar prevista no artigo 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93, esta prerrogativa consta no artigo 67, do mesmo diploma:
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.”[11]
A prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Trata-se de um verdadeiro poder-dever[12].
A atividade de fiscalização é definida na Resolução nº 1010 do Conselho Federal de Engenharia e Economia - CONFEA como atividade que envolve a inspeção e o controle técnicos sistemáticos de obra ou serviço, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece ao projeto e às especificações e prazos estabelecidos [13].
No âmbito do contrato administrativo, o Tribunal de Contas da União conceitua a fiscalização como sendo a atividade que deve ser realizada de modo sistemático pelo contratante e seus prepostos, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas em todos os seus aspectos [14].
Diante do exposto, conclui-se que a fiscalização consiste na prerrogativa de acompanhar a execução do contrato, com a finalidade de verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas e, assim, garantir o melhor aproveitamento dos recursos públicos e a qualidade dos serviços prestados.
2. Da designação de representante da Administração para acompanhar a execução do contrato
A Lei 8.666/93, no seu artigo 67, caput, exige que a execução do contrato seja fiscalizada e acompanhada por um representante da Administração formalmente designado[15].
A nomeação do servidor para exercer a função de fiscal deve ser prévia, ou, no máximo, contemporânea ao início da vigência do contrato[16], até mesmo por uma razão evidente: o fiscal deve ter tempo suficiente para analisar o edital de licitação, a minuta do contrato, o objeto a ser executado e os demais documentos relacionados, antes mesmo do início da execução do contrato.
Os fiscais designados devem ser, preferencialmente, servidores públicos. Contudo, em algumas hipóteses, a depender da complexidade do objeto do contrato, ou seu vulto, tem sido admitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição[17].
A designação do fiscal (e do seu substituto[18]) deverá ser feita por meio de Portaria, devidamente publicada, que contenha os dados do servidor e do contrato que será fiscalizado (número do processo administrativo e do contrato firmado, partes, descrição sucinta do objeto, prazo, etc.). Esta nomeação é específica para cada contrato.
O fiscal deve ser formalmente cientificado da designação, preferencialmente com aposição de ciência em documento a ser posteriormente juntado aos autos[19].
No entanto, são necessários alguns cuidados antes da escolha do servidor para ocupar a função de fiscal do contrato.
A Administração deverá verificar se o servidor tem conhecimento técnico suficiente na área do objeto do contrato e das matérias correlatas à atividade fiscalizatória.
Ao discorrer sobre o tema, Amauri Alves Nery e Leonardo José Alves Leal Neri apresentam as seguintes ponderações a respeito da “qualidade” do servidor escolhido como fiscal[20]:
“Capacitação em obras, serviços e compras diversas: Todos os fiscais devem ter um treinamento acadêmico compatível com o tipo de contrato que irá gerenciar. Um contrato de obra, por exemplo, deverá ser gerenciado, preferencialmente, por engenheiro ou arquiteto. Um contrato de conservação e limpeza, por sua vez, preferencialmente, por um profissional formado em Administração. Isso pelo fato de que cada contrato tem suas peculiaridades dominadas por profissionais habilitados.
A qualificação do representante da administração indicado para acompanhar a execução e a fiscalização do contrato, sendo o objeto uma obra ou serviço de engenharia, deverá ser engenheiro, pois a esse cabe, em face das normas próprias (Lei nº 5.194/99 e Resolução do CONFEA nº 218/75), fiscalizar a execução desses objetos.
Capacitação em Direito: É essencial, ainda, que os fiscais tenham conhecimento no campo do Direito, principalmente, Administrativo, Tributário, Previdenciário e Trabalhista. Todos os contratos públicos, independentemente de objeto e valor, possuem repercussão no campo do direito. (...)
Licitação e Contratos Públicos: Uma vez adquiridos os conhecimentos nos campos acadêmicos afetos a determinado contrato (engenharia, arquitetura, administração, etc.), deve ser desenvolvido o conhecimento no campo de licitação e contratos públicos. Cursos de treinamento, seminários, etc. estão disponíveis com esse objetivo. Como se pode perceber, a função de fiscal de contrato envolve uma série de conhecimentos específicos e genéricos ligados às atividades econômicas, administrativas, jurídicas, contábeis, de engenharia e até mesmo de conhecimentos eminentemente empíricos. Como é do conhecimento público, todos nós, de uma forma ou de outra, somos no nosso dia-a-dia fiscais de contratos, pois em qualquer negócio que fazemos, estamos exercendo a função de fiscalização: fiscalizando o empregado doméstico em seus afazeres; exigindo do lojista a entrega do móvel que fora comprado ou da nota fiscal correspondente; verificando se o caixa do supermercado não está incluindo mercadoria não adquirida; conferindo o extrato da conta bancária, etc.”
Caso o servidor não se sinta apto para exercer o mister, deve solicitar a realização de avaliação de compatibilidade da sua qualificação com aquela exigida para a atividade.
Além disto, a Administração deverá garantir condições de trabalho adequadas, meios materiais suficientes e treinamento necessário para o desempenho das funções. Caso não garanta os meios necessários, poderá, inclusive, ser responsabilizada [21].
Neste ponto, é importante fazer uma observação. A Administração não deve permanecer inerte e transferir ao servidor o ônus de se aprimorar tecnicamente. Ao contrário. Deve ter uma postura proativa e investir no aperfeiçoamento do servidor. Assim, é necessário que adote medidas que incentivem o servidor a se qualificar. Poderá, por exemplo, custear a participação em cursos de treinamento, seminários, etc.
A Administração deve, ainda, verificar se é humanamente possível o exercício da atividade fiscalizatória[22]. Neste passo, é imprescindível observar se o fiscal está com sobrecarga de trabalho e tem, efetivamente, condições de exercer a atividade com zelo e dedicação. Esta análise deve considerar a complexidade do contrato, o volume de atividades e o tempo hábil para que o servidor desempenhe suas funções de modo satisfatório.
A este respeito, Simone Justo Hahn apresenta as seguintes considerações:
“Outra situação de fato que merece reparo é a sobrecarga de funções para aquele que foi nomeado fiscal de contrato, uma vez que não se deve esquecer que o fiscal é um agente da Administração Pública e, ao ser nomeado para tal função, ele não deixa de exercer as suas atividades anteriores, ao contrário: passa a suportar mais uma. Essa sobrecarga de funções muitas vezes impede que ele exerça com eficiência a função de fiscal, haja vista existir contratos, principalmente, aqueles decorrentes de obras ou de serviços, que pedem a sua presença constante até o término dos serviços, e, muitas vezes, essa dedicação não é possível, tudo contribuindo para uma execução mal realizada ou ainda se encaminhando para uma inexecução contratual.”[23]
Ressalte-se que o servidor indicado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. No entanto, caso o servidor esteja impedido, seja suspeito ou não se sinta apto para exercer a função fiscalizatória, recomenda-se que exponha o cenário ao superior hierárquico e, se for o caso, registre formalmente a situação[24].