Notas
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição, revista e atualizada. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 515.
[2] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <https://www.planalto.gov.br>. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05/10/1988. Acesso em 27/10/2016).
[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28ª edição. Revista, ampliada e atualizada até 31.12.2014. São Paulo: Atlas S.A, 2015, p. 240.
[4] “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” (BRASIL. Constituição (1988). Op. cit.).
[5] “Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em <https://www.planalto.gov.br>. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 22/06/1993. Acesso em 25 de outubro de 2016).
[6] “Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).
[7] Antônio França da Costa ainda ressalva que, caso o particular pudesse, durante a execução do contrato administrativo, alterar livremente as condições previstas estabelecidas em edital e na proposta vencedora, o princípio da isonomia restaria violado. COSTA, Antônio França da. Fiscal de contratos administrativos: atribuições. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3653, 2 jul. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24855>. Acesso em 27 de outubro de 2016.
[8] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 724.
[9] “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo”. (BRASIL, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).
[10] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos/Lucas Rocha Furtado. 6ª ed. rev. atual. e ampl. - Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 509
[11] BRASIL, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.
[12] A expressão “poder-dever” tem sido utilizada em inúmeros julgados prolatados pelo Tribunal de Contas da União. Colaciona-se, por oportuno, trecho do Acórdão nº 1632/2009 – Plenário: A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos.” (Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2009. Relatório de levantamento de auditoria. Programa de trabalho n. 26.782.1456.206z.0014 - "manutenção de trechos rodoviários - na br-174 - no estado de roraima". Irregularidades detectadas que não justificam a paralisação das obras. Determinações. Acórdão nº 1632, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, Brasília, DF, 22.07.2009).
[13] CONFEA. Resolução nº 1010, de 22 de agosto de 2005, dispõe sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais, atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos profissionais inseridos no Sistema CONFEA/CREA, para efeito de fiscalização do exercício profissional. Disponível em <https://www.confea.org.br/>. Acesso em 31.10.2016.
[14] Tribunal de Contas da União. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas/Tribunal de Contas da União – 3ª edição, Brasília, 2013 Disponível em: <www.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016, p. 49.
[15] O Tribunal de Contas da União já admitiu a responsabilização do fiscal de fato mesmo sem a designação formal: “5. Quanto ao Sr. (...) acompanho o posicionamento da Serur de que sua responsabilidade ficou evidenciada. Ainda que não tenha sido formalmente designado, ficou patente que ele atuava como fiscal do contrato. Ele emitia ordens de serviço, verificava os serviços prestados, atestava as notas fiscais apresentadas.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de Reconsideração. Prestação de Contas do Indesp, exercício de 2000. Pagamentos a maior feitos à empresa contratada. Argumentos apresentados incapazes de desconstituir o débito ou afastar a responsabilidade dos agentes envolvidos. Conhecimento. Provimento negado. Ciência aos recorrentes. Acórdão nº 1.231. Relator Ministro Ubiratan Aguiar. Brasília, DF, 25/08/2004).
[16] Neste sentido, o Tribunal de Contas da União determinou que a Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda em Minas Gerais - MF/MG “(...) 4. observe, na execução de contratos, o preceituado no art. 67 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessária nomeação de fiscais para os contratos celebrados, que deverá ser efetuada tempestivamente, evitando a emissão de portarias de nomeação após o início da vigência daqueles.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Primeira Câmara. Acórdão nº 634. Relator Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 28/03/2006).
[17] Neste sentido, é possível citar o aresto prolatado pelo Tribunal de Contas da União: “(...) 4.O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público. (...)”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Relatório de auditoria. Trecho oeste do rodoanel Mário Covas. Contratos de supervisão. Início da obra sem contratação da supervisão. Alteração de preço de serviço preexistente. Alteração em desacordo com o edital. Acolhimento das razões de justificativa. Arquivamento. Acórdão nº 1930. Relator Ministro Augusto Nardes. Brasília, DF, 18/10/2006).
[18] No momento da designação do fiscal, deve ser indicado o seu substituto, pois não é razoável supor que o servidor nomeado não irá usufruir, durante a vigência do contrato, afastamentos legais, por exemplo.
[19] A este respeito, o Tribunal de Contas da União já determinou que “a unidade providencie portaria de designação específica para fiscalização de cada contrato, com atestado de recebimento pelo fiscal designado e que constem claramente as atribuições e responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu artigo 67”. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Auditoria de conformidade. Hospitais Universitários. Avaliação de Controles Internos. Recomendações. Arquivamentos. Acórdão nº 1094. Ministro Relator José Jorge. Brasília, DF, 08/05/2013).
[20] NERY, Amauri Alves e Leonardo José Alves Leal Neri. O Fiscal de Contratos Públicos. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nº 36, Brasília, jan. dez. 2010. Disponível em <http://www.tc.df.gov.br>. Acesso em 31.10.2016, p. 40/41.
[21] O Plenário do Tribunal de Contas da União já reconheceu a responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal e não fornece os meios necessários para o cumprimento de suas funções. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recurso de reconsideração. Tomada de contas especial. Execução do plano nacional de qualificação do trabalhador - PLANFOR, no distrito federal, em 1999. Plano especial de qualificação do distrito federal - PEQ/DF. Contratação do serviço nacional de aprendizagem para o trabalho, emprego e renda - SENATER. Inadimplemento contratual e outras irregularidades. Citações. Rejeição das alegações de defesa. Contas irregulares. Débito. Responsabilidade solidária. Acórdão 1.026/2008 - plenário. Recursos. Não conhecimento de um e conhecimento dos demais. Negativa de provimento. Acórdão 319. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Brasília, DF, 03/03/2010).
[22] O Plenário do Tribunal de Contas da União já entendeu que “é possível elidir a responsabilidade da recorrente (...) quando esta assevera que seria desproporcional lhe condenar por conduta negligente quando ficou provado que não tinha condições adequadas de trabalho, mesmo porque, ainda que tivesse sido mais diligente do que foi, seria humanamente impossível, como já apontado acima (fls. 29/30 – Anexo 7), fiscalizar todas as turmas em questão.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Recursos de reconsideração em tomada de contas especial. Irregularidades. Conhecimento. Provimento parcial de um recurso. Não provimento dos demais. Ciência aos interessados. 1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade. 2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato, mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades. 3. O terceiro que recebe a contraprestação devida para a execução do objeto do contrato para o qual foi contratado, mas não comprova integralmente a prestação escorreita dos serviços, deve restituir o equivalente ao que não comprovou, sob pena de enriquecimento ilícito. Acórdão nº 839. Ministro Relator Raimundo Carreiro. Brasília, DF, 06/04.2011).
[23] HAHN. Simone Justo. A responsabilidade dos fiscais dos contratos administrativos: conflitos da relação entre o procedimento ideal de fiscalização e a ação eficiente de fiscalizar. Disponível em: <www.agu.gov.br>. Acesso em 21 de outubro de 2016.
[24] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Contrato de produtos e serviços de suporte técnico para internalização da tecnologia ibm-tivoli na receita federal do brasil. Conhecimento. Procedência parcial. Alertas. Ciência. Arquivamento. Acórdão nº 2917. Ministro Relator Valmir Campelo. Brasília, DF, 03/11/2010.
[25] O Tribunal de Contas da União, em respeito ao princípio da segregação de funções, tem sugerido que as atividades de fiscalização e de gestão do contrato sejam realizadas por agentes administrativos distintos, de forma a favorecer o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Representação. Indícios de irregularidades na fiscalização/supervisão de contratos, na contratação direta de empresa e em editais de licitação. Cautelar de afastamento temporário de responsável. Audiência. Aplicação de multa. Pedidos de reexame. Solicitação de revogação da cautelar. Argumentos insuficientes para alterar integralmente a deliberação recorrida. Exclusão de um dos fundamentos da aplicação da sanção. Conhecimento. Provimento parcial. Diminuição do valor da multa. Remessa dos autos ao relator a quo para apreciação do pedido de revogação do afastamento cautelar de responsável. Acórdão nº 2296. Relator Ministro Benjamin Zymler, Brasília, DF, 03.09.2014).
[26] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações públicas comentadas. 7ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015, p. 642.
[27] FURTADO, Lucas Rocha. Op. cit., p. 605/606.
[28] BRASIL. Controladoria-Geral do Estado do Acre. Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos – Orientações à Administração Pública. 1ª edição. 2014. Disponível em: <cge.ac.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016.
[29] HAHN. Simone Justo. Op.cit., p. 15.
[30] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 16.
[31] HAHN. Simone Justo. Op.cit, p.16.
[32] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Manual de Obras Públicas-Edificações: Práticas da SEAP. Disponível em <www.comprasnet.gov.br>. Acesso em 30 de outubro de 2016, p. 83.
[33] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Manual de Fiscalização de Contratos. Abril, 2013. Disponível em <www.agu.gov.br>. Acesso em 30 de outubro de 2016. Item 3.3.2.4, p. 14.
[34] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.
[35] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.
[36] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Op. cit. Item 3.3.2.4.1, p. 14.
[37] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 84.
[38] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 18.
[39] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.
[40] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016.
[41] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 19.
[42] Conforme alerta Léo da Silva Alves, a falta dessas anotações pode ter graves consequências. O artigo 78 da Lei, por exemplo, no inciso VIII, faculta à Administração promover, em processo próprio, a rescisão do contrato por cometimento reiterado de faltas. O mesmo inciso condiciona que essas faltas estejam anotadas pelo fiscal, na forma que prevê o artigo 67, § 1º. Portanto, a falta dessas anotações – ou anotações sem as formalidades do citado dispositivo – impede a rescisão, ainda que se trate de um contratado faltoso. Caso isso ocorra, o fiscal omisso – que não fez as anotações na forma devida – atrairá a responsabilidade para si. (ALVES, Léo da Silva. Gestão e fiscalização de contratos públicos. Revista do TCU Ano 35. Número 102. Outubro/Dezembro 2004. Disponível em: <revista.tcu.gov.br>. Acesso em 28 de outubro de 2016, p. 65).
[43] BRASIL. Advocacia-Geral da União. Op. cit. Item 3.2.4, p. 13.
[44] HAHN. Simone Justo. Op. cit., p. 21.
[45] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 83.
[46] BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Op. cit., p. 84.
[47] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.
[48] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.
[49] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-TCU nº 297, de 14 de novembro de 2012, que dispõe sobre a fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados de natureza continuada no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União. Op. cit.
[50] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Fiscobras 2011. Depen. Caixa. Estado Rio de Janeiro. Pt 14.421.0661.8914.0001/2011 - apoio à construção e ampliação de estabelecimentos penais. Construção da residência para idosos e reforma da casa de transição, em Niterói/rj. Atesto de serviços não previstos no contrato. Indícios de baixa qualidade dos serviços executados. Audiência do responsável. Rejeição parcial das razões de justificativa. Multa (art. 58, II, lo-TCU). Resilição do contrato de repasse pelo ente federativo com restituição integral dos valores de origem federal. Fato que não interfere na competência do TCU para fiscalizar a regularidade da gestão dos recursos de origem federal durante a vigência do contrato de repasse. Ciência ao responsável, à caixa, ao DEPEN, à SEAP-RJ, à TCE-RJ e à CO/CN. Arquivamento. Acórdão nº 43. Relator Ministro Raimundo Carreiro. Brasília, DF, 21/01/2015.
[51] “Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”. (BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Op. cit.).
[52] ALVES, Léo da Silva. Op. cit., p. 65.
[53] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. 1. A omissão injustificada no fornecimento de informações, processos ou documento à equipe de inspeção ou auditoria do Tribunal é punível nos termos do art. 58, inciso VI, da Lei n° 8.443/92, mesmo quando a irregularidade possui natureza culposa. 2. O agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/93, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 3. A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. 4. A comprovação do superfaturamento faz surgir para os envolvidos o dever de ressarcir à Administração os valores indevidamente recebidos. 5. Os juros moratórios tem caráter penal e só cabem quando evidenciada a existência de má-fé. Afastada a hipótese de má-fé, deixam de integrar o valor devido. Acórdão nº 859. Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça. Brasília, DF, 07/06/2006.