1. Do Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional criado com a função específica de afastar as arbitrariedades do Poder Público. De fato, não obstante o legislador constituinte haver instituído a inafastabilidade da jurisdição, prevendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, o inciso LXIX, do art. 5º da Constituição Federal foi além, resguardando - na qualidade de direito fundamental - a proteção irrefutável das liberdades democráticas.
Parafraseando o dispositivo constitucional, a lei de regência da ação mandamental (Lei nº 1.533/51) determina que, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerçam".
O direito de impetrar mandado de segurança, portanto, está condicionado à presença indefectível de dois elementos fundamentais, quais sejam, do direito líquido e certo e de um ato, fato ou evento da Administração Pública considerado ilegal ou abusivo.
Lúcia Vale Figueiredo, em sua memorável obra "Mandado de Segurança" (Malheiros Editores, 3ª ed., p. 27), ensina que direito líquido e certo "é o que não se submete a controvérsias factuais". Explica a juíza aposentada que o direito deve ser certo quanto aos fatos, muito embora possa haver – e efetivamente haja – controvérsia com relação ao direito".
A precisão desses ensinamentos leva à conclusão de que o Mandado de Segurança só terá cabimento à vista de fatos incontroversos, vale dizer, que não suscitam dúvidas quanto à sua existência e que, por isso, podem ser aferidos de pronto pelo Magistrado. Prossegue a professora paulistana, afirmando que o direito líquido e certo surge em dois momentos distintos: inicialmente, como requisito de admissibilidade do Mandado de Segurança e, nesse caso, passível apenas de um juízo de verossimilhança e, num segundo momento, como elemento de cognição completa do juiz (op. cit. p. 17).
O problema que se coloca, afirma a jurista, é de como aparece o direito líquido e certo no final do mandado de segurança. Nessa oportunidade, ensina, abrem-se duas opções: com a vinda das informações, o juiz verifica que os fatos não são incontroversos e, então, denega a proteção constitucional, ou, por outro lado, a confirma a plausibilidade verificada inicialmente e concede a segurança.
De uma forma ou de outra, o direito líquido e certo a ensejar a concessão da segurança está intrinsecamente relacionado à incontrovérsia factual, vale dizer, quando a lei se refere a ele como condição da ação, está exigindo que o impetrante comprove sua existência já no momento da impetração. Como ensina Hely Lopes Meirelles, "se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (in "Mandado de Segurança,... ", Malheiros Editores, 21ª ed., p. 35). Daí porque se diz que o Mandado de Segurança carece de "prova pré-constituída".
A segunda questão a enfrentar diz respeito à ilegalidade ou abusividade do ato. Será coator, nesse sentido, o ato, fato ou evento administrativo que violar, limitar ou ameaçar injustamente o livre exercício de um direito líquido e certo.
A ilegalidade, por óbvio, provém de ações ou omissões contrárias à norma legal. O administrador público, quando extrapola os limites legais ou, ainda, quando deixa de dar cumprimento a uma ordem legislativa, causando prejuízo a um direito líquido e certo, está sujeito aos efeitos da ação mandamental.
Por outro lado, será igualmente ilegal a ação ou omissão administrativa que se fundamentar em norma conflitante com aquela que lhe é superior. Explico.
Considerando que a existência de um ordenamento jurídico complexo pressupõe a construção escalonada das normas (Stufenbau), as normas inferiores devem, necessariamente, conectarem-se com as superiores, já que a validade de uma reverterá para a outra e assim sucessivamente, desembocando em uma norma hipotética fundamental. Portanto, se a norma inferior conflitar com sua norma superior, ela será inválida. Pois bem. Pelo princípio da legalidade (art. 37 da Constituição Federal), a administração pública só pode agir nos estritos limites da lei. Logo, toda ação (ou mesmo omissão) administrativa deve estar prevista no veículo normativo competente. Entretanto, se o ato administrativo busca fundamentos de validade em norma ilegal ou inconstitucional, ele será igualmente inválido e, portanto, passível de repressão pelo Mandado de Segurança.
Nesse sentido, vale lembrar que o Mandado de Segurança não é a via adequada para se obter a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade de uma norma (objeto típico das ações declaratórias). Nos termos da Constituição Federal, esse writ tem a precípua função de afastar um ato administrativo tido como ilegal ou abusivo. Entretanto, o controle jurisdicional de constitucionalidade das normas (difuso ou concentrado), impõe ao Magistrado o dever de declarar, ainda que incidentalmente, a invalidade de uma lei e, por conseguinte, afastar o ato administrativo que nela se baseou.
2. A LC nº 110/01 - Reconhecimento legal do Direito Líquido e Certo
Nos idos de 1988, 1989 e 1990, em virtude dos Planos Econômicos editados pelo Poder Executivo, os saldos das contas vinculadas ao FGTS deixaram de ser devidamente corrigidos, implicando um crédito de atualização monetária em favor de seus titulares.
Induzido pela pacificação jurisprudencial, em 29.6.2001, o Governo Federal editou a LC nº 110/2001, por meio da qual autorizou a Caixa Econômica Federal a creditar, nas contas vinculadas do FGTS, o complemento da respectiva atualização monetária. Com efeito, assim ficou consignando no art. 4º, da LC nº 110:
"Art. 4º - Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990, desde que:"
Desta forma, os titulares do FGTS que deixaram de receber seus créditos relativos aos expurgos inflacionários verificados em 1988, 1989 e 1990, tiveram esse direito expressamente declarado pela LC nº 110/2001.
Portanto, se outrora pairava alguma dúvida quanto à existência do direito líquido e certo dos titulares do FGTS ao recebimento do complemento de atualização monetária resultante dos Planos Verão e Collor I, a partir da LC nº 110/2001 essa incerteza deixou de existir.
Não obstante ser claro, a meu ver, que a Lei Complementar nº 110/01 tenha reconhecido expressamente o direito aos referidos expurgos inflacionários, há quem entenda o contrário. Exemplo disso é a decisão liminar recentemente proferida pelo Exmo. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2004.03.00.016219-2:
"Não há, nos termos do caput do artigo 4º da Lei Complementar nº 110/01 o reconhecimento do direito ao creditamento das diferenças referentes aos expurgos inflacionários nas contas vinculadas de FGTS como afirma o agravante, mas tão-somente a abertura de possibilidade de a Caixa Econômica Federal - CEF realizar acordo com os cidadãos.
Dessa forma, não é possível verificar a existência de direito líquido e certo a amparar a pretensão exarada por intermédio do Mandado de Segurança porquanto em verdade o que a Lei Complementar nº 110/01 instituiu no ordenamento jurídico foi a possibilidade de ser celebrada uma transação extrajudicial, um acordo que obviamente pressupõe a concessão recíproca de direitos afastando a necessidade de tutela jurisdicional para composição de eventual litígio."
Em que pesem, todavia, o respeito e admiração devidos àquele Magistrado, ouso discordar desse posicionamento. Como dito, a existência de expurgo inflacionário nas contas vinculadas do FGTS foi objeto de histórica e larga discussão judicial. Ao enfrentar a questão, o Supremo Tribunal Federal – seguido, depois, pelo STJ - reconheceu definitivamente o direito dos titulares do FGTS ao recebimento das diferenças inflacionárias verificadas em 1988, 1989 e 1990 (RE 226.855-7/RS). Esse entendimento, aliás, foi adotado por todos os Tribunais Regionais Federais, que acabaram uniformizando a jurisprudência em favor do trabalhador.
Logo, todo aquele que propusesse ação judicial para ver reconhecido seu direito líquido e certo ao crédito dos expurgos inflacionários seria, invariavelmente, vencedor. Desta forma e uma vez que a Caixa Econômica Federal havia se tornado "sucumbente contumaz", não restou ao Governo Federal alternativa senão reconhecer e pagar seu débito fundiário.
Portanto, se a Lei Complementar nº 110/01 autoriza a Caixa Econômica Federal a pagar os referidos expurgos inflacionários, é porque os titulares das contas vinculadas ao FGTS possuem, de fato, o respectivo direito líquido e certo. Admitir o contrário seria dizer que o Governo está distribuindo dinheiro a esmo para a população.
Aliás, o fato da citada Lei Complementar abrir a possibilidade de a Caixa Econômica Federal realizar acordo com os cidadãos não exclui, de forma alguma, o reconhecimento legislativo de que há direito ao crédito fundiário. Pelo contrário. Se não houvesse direito ao crédito, não haveria sequer como falar em acordo.
Observe-se, nesse sentido, que a própria decisão transcrita reforça a existência do direito líquido e certo ao crédito dos expurgos inflacionários. De fato, se a Lei Complementar nº 110/01 cria um acordo "que obviamente pressupõe a concessão recíproca de direitos" - como disse o MM. Desembargador - é porque esse direito, inequivocamente, existe.
Ademais, tanto é certo o citado reconhecimento legislativo, que a própria Caixa Econômica Federal passou a alegar "falta de interesse processual" dos titulares de contas vinculadas ao FGTS, depois que a Lei Complementar nº 110/01 foi editada. Realmente, assim demonstra a seguinte ementa, extraída de decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 864548
Processo: 200261100046688
Fonte: DJU DATA:28/07/2003 PÁGINA: 382
Relator: JUIZ PEIXOTO JUNIOR
Ementa: FGTS. PROCESSUAL CIVIL. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. INTERESSE PROCESSUAL.
I - Mesmo após o advento da LC nº 110/01 subsiste o interesse processual dos titulares de contas vinculadas ao FGTS de ingressar em juízo. Hipótese que se desvela como de mera proposta de acordo que implica renúncia de parcela do direito vindicado e que não configura situação de falta do interesse processual.
II - Apelação provida para anular a sentença.
Desta forma e com o devido respeito àqueles que divergem desse entendimento, a Lei Complementar nº 110/01 não fez outra coisa senão formalizar, no Direito Positivo brasileiro, aquilo que o Poder Judiciário já vinha reconhecendo há tempos: o direito líquido e certo dos titulares das contas vinculadas ao FGTS ao crédito das diferenças referentes aos expurgos inflacionários verificados em 1988, 1989 e 1990. Ao instituir o "Termo de Adesão", a lei criou, apenas e tão-somente, uma condição - inconstitucional - para seu pleno exercício.
3. Do Ato Coator
Não obstante ser líquido e certo o direito dos titulares de contas vinculadas ao FGTS ao recebimento dos expurgos inflacionários verificados em 1988, 1989 e 1990, o art. 4º, inciso I, da LC nº 110/2003 condiciona o pagamento desse complemento de atualização monetária à assinatura do malsinado "Termo de Adesão" (inciso I, do art. 4º).
Por meio desse "Termo de Adesão", os titulares das contas vinculadas do FGTS devem concordar com a redução do valor que lhes é devido, além de terem que se submeter à forma e prazo estabelecidos para o cumprimento da obrigação. Com efeito, assim prevê o art. 6º e incisos da LC nº 110/2001:
"Art. 6º O Termo de Adesão a que se refere o inciso I do art. 4º, a ser firmado no prazo e na forma definidos em Regulamento, conterá:
I – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a redução do complemento de que trata o art. 4º, acrescido da remuneração prevista no caput do art. 5º, nas seguintes proporções:
a) zero por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor até R$ 2.000,00 (dois mil reais);
b) oito por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor até R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais);
c) doze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor de R$ 5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais);
d) quinze por cento sobre o total do complemento de atualização monetária de valor acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais);
II – a expressa concordância do titular da conta vinculada com a forma e os prazos do crédito na conta vinculada, especificados a seguir:
a) complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,00 (um mil reais), até junho de 2002, em uma única parcela, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
b) complemento de atualização monetária no valor total de R$ 1.000,01 (um mil reais e um centavo) a R$ 2.000,00 (dois mil reais), em duas parcelas semestrais, com o primeiro crédito em julho de 2002, sendo a primeira parcela de R$ 1.000,00 (um mil reais), para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
c) complemento de atualização monetária no valor total de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em cinco parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
d) complemento de atualização monetária no valor total de R$ 5.000,01 (cinco mil reais e um centavo) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em julho de 2003, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior;
e) complemento de atualização monetária no valor total acima de R$ 8.000,00 (oito mil reais), em sete parcelas semestrais, com o primeiro crédito em janeiro de 2004, para os titulares de contas vinculadas que tenham firmado o Termo de Adesão até o último dia útil do mês imediatamente anterior; (...)"
Em outras palavras, portanto, os titulares de contas vinculadas ao FGTS devem remir parte da dívida da Caixa Econômica Federal, além de conceder o parcelamento desse débito, sob pena de não receber administrativamente o que lhes é devido.
Ora, se a Lei Complementar nº 110/01 reconheceu o direito líquido e certo ao recebimento dos créditos complementares de atualização monetária, não pode o Governo Federal, sob qualquer pretexto, cercear-lhes esse direito.
Realmente, seja impondo a assinatura do espúrio "Termo de Adesão", seja praticando qualquer outro ato tendente a impedir o crédito, integral e de uma só vez, do complemento de atualização monetária decorrente dos expurgos inflacionários verificados em 1988, 1989 e 1990, a autoridade pública praticará um ato coator.
Nesse sentido, ao condicionar o pagamento dos créditos reconhecidos pela Lei Complementar nº 110/01, violar-se-á o direito adquirido, salvaguardado pelo inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal.
Ademais, ao obrigar que os titulares de contas vinculadas do FGTS remitam parte de seus créditos, bem como amortizem o recebimento daquilo que lhes é devido, a Lei Complementar nº 110/01 viola igualmente o direito constitucional à propriedade, salvaguardado pelo caput do art. 5º da Carta de 1988 e pelo subseqüente inciso XXII.
Realmente, se os titulares de contas vinculadas ao FGTS fazem jus ao valor integral do complemento de atualização monetária a que se refere o art. 4º da LC nº 110/2001, não pode a lei impor a aceitação de condições que reduzem o débito fundiário e determinam longos prazos para seu pagamento.
Como se não bastasse, ao obrigar os cidadãos a remirem parte de seus créditos, bem como a aceitarem prazos e condições absurdas para o recebimento de seu direito líquido e certo, a Lei Complementar nº 110/01 nega vigência aos princípios veiculados no art. 37 da Constituição Federal, em especial ao da Moralidade, segundo o qual a Administração deve agir de acordo com um conjunto padrão de regras esperadas e desejadas pela sociedade (justiça, eqüidade, honestidade, etc.).
Adicionalmente, é possível concluir que a Lei Complementar nº 110/01 viola, igualmente, os direitos constitucionais à Liberdade e à Segurança, garantidos pelo caput do art. 5º da Carta Magna.
Portanto, por qualquer ângulo que se observe a questão, é evidente que as limitações impostas pela Lei Complementar nº 110/01 são absolutamente inconstitucionais. Logo, nenhum ato administrativo pode buscar fundamentos de validade nessa norma sem que, com isso, viole direito líquido e certo amparável pelo competente Mandado de Segurança.
4. Conclusão: Pelo cabimento do Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional de rito sumário especial, já que não carece de um longo procedimento instrutório comum às demais ações declaratórias ou condenatórias. Ao revés, a natureza da ação constitucional obriga que se demonstre, já no momento em que o writ é ajuizado, que o direito líquido e certo de fato existe, e é aplicado incondicionalmente ao impetrante.
Como se sabe, para que os titulares de contas vinculadas do FGTS obtivessem o reconhecimento de seu direito líquido e certo aos expurgos inflacionários verificados em 1988, 1989 e 1990, era necessário a propositura de longa e desgastante ação de conhecimento. Somente após a correspondente declaração judicial, constituía-se a relação jurídica entre o cidadão e a Caixa Econômica Federal que obrigava esta última ao pagamento das diferenças fundiárias.
Com o advento da Lei Complementar nº 110/01, o Governo Federal finalmente reconheceu a existência dessa diferença inflacionária e, por isso, autorizou a Caixa Econômica Federal a creditá-la nas respectivas contas vinculadas do FGTS. Logo, não mais era necessário buscar-se a cogência das decisões judiciais para que se declarasse a relação creditícia entre o trabalhador e a Caixa Econômica Federal.
Não obstante essa declaração legislativa, o Governo vem criando severas e inconstitucionais condições para o exercício de um direito que passou a ser líquido e certo independentemente de ação judicial.
Uma vez que o direito aos expurgos inflacionários prevaleceu a toda controvérsia factual, qualquer ato administrativo que pretenda cerceá-lo será ilegal e, portanto, passível de correção pela via do Mandado de Segurança.