PRINCÍPIOS REGULAMENTADORES DO SUS: COMPETÊNCIA DAS TRÊS ESFERAS DE GOVERNO
Sobre o conceito de autonomia e descentralização:
Ensina RAUL MACHADO HORTA, maior autoridade sobre federalismo na doutrina jurídica nacional, citando farta bibliografia alienígena, que a jurisprudentia atribui inúmeros e multifários sentidos ao termo "autonomia", ora alargando-o ora restringindo-o. Não há um modelo próprio de federação no direito comparado, ressaltando apenas algumas condições objetivas para uma caracterização mínima capaz de identificar a forma de Estado mencionada, tais como:
"1. A decisão constituinte criadora do Estado-federal e de suas partes indissociáveis, a federação ou União, e os Estados-membros;
2.A repartição de competências entre a federação e os Estados-membros;
3.O poder de auto-organização constitucional dos Estados-membros, atribuindo-lhes autonomia constitucional;
4.A intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio federativo, em casos constitucionalmente definido;
5.A câmara dos Estados, como órgão do poder legislativo federal, para permitir a participação do Estado-membro na formação da legislação federal;
6.A titularidade dos Estados-membros, através de suas Assembléias Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição Federal;
7.A criação de novo Estado ou modificação de Estado existente dependendo da aquiescência da população do Estado afetado.
8.A existência no Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados, outras pessoas jurídicas de direito interno, e as questões relativas à aplicação ou vigência da lei federal", porém, faz observar o autor adiante que, "não obstante a permanência de determinados requisitos, como a repartição de competências, a autonomia constitucional do Estado-membro, a intervenção federal, a Câmara dos Estados, recebem eles definições individualizadoras e contrastantes nos diversos modelos reais de federalismo. Em alguns casos a autonomia constitucional do Estado-membro praticamente deixa de existir, quando a Constituição Federal se encarrega de preordenar o Estado-membro em seu texto, tornando a Constituição Federal um documento híbrido, federal e Estadual" (1995:347).
De fato, o que se depreende do trecho suso colecionado é que se configura possível, sem agressão à doutrina ou ao direito comparado, uma federação centralizada, como sem sombra de dúvida, é a direção implicada nas recentes reformas efetuadas pelo governo federal brasileiro, o que não é novidade neste país. A bem da verdade, a história da federação brasileira desde a proclamação da República, onde encontra o seu nascedoiro, tem sido a alternância entre modelos mais ou menos centralizados. Finda com a república velha uma nefasta experiência nacional em termos de debilidade do governo federal, onde a descentralização descambou para a cruel realidade da política oligárquica, fenômeno que inscreveu seu nome na história brasileira como "coronelismo", prostrando a política nacional, a começar pela manipulação e distorção dos resultados eleitorais (que já era uma realidade no Império) até a marginalização de Estados-membros não participantes do restrito pacto.
A centralização ou descentralização são conformadas por técnicas de distribuição de competências que atendem a princípios que devem estar definidos na própria Carta Magna sob pena de dissolução da ordem interna em virtude do embate de competências. Não se pode jamais falar em "autonomia absoluta" ao mesmo passo que também não é correto juridicamente afirmar que a fiscalização ou a instituição de normas gerais pelo ente político competente para tanto seja, aprioristicamente, interferência indevida ou agressão a autonomia. Isto porque a centralização ou descentralização serão sempre parciais, como ensina magistralmente um dos maiores juristas do século XX, HANS KELSEN:
"A centralização ou descentralização de uma ordem jurídica podem ser de graus quantitativamente variáveis. O grau de centralização ou descentralização é determinado pela proporção relativa do número e da importância das normas centrais e locais da ordem. Conseqüentemente pode-se fazer distinção entre centralização totais e parciais. A centralização é total se as normas forem válidas para o território inteiro. A descentralização é total se as normas forem válidas apenas para partes diferentes do território, para subdivisões territoriais(...)Quando nem a centralização nem a descentralização são totais, falamos de descentralização parcial e centralização parcial, que, desse modo, são iguais. A centralização e a descentralização totais são apenas pólos ideais. Existe certo grau determinado abaixo do qual a centralização não pode descer, e certo grau máximo que a descentralização não pode ultrapassar sem a dissolução da comunidade jurídica (...) O Direito Positivo conhece apenas a centralização e descentralização parciais" (1995:291 / Grifos nossos).
Sobre o tema, indica também o ilustre Prof. Meirelles Teixeira, já na década de 40 que são traços do novo federalismo:
b)desenvolvimento de uma vasta área de cooperação entre os poderes central e locais, com mútuas vantagens, sem distribuição constitucional dos poderes. O governo federal necessita de maiores contatos com os poderes e com os problemas locais; os governos locais, por sua vez, necessitam de mais e mais ajuda, de maior assistência dos governos centrais. Daí acordos, uso de pessoal burocrático, serviços em comum, empréstimos federais aos Estados-membros, etc."a) aumento da intervenção estatal, tanto central como dos poderes locais;
A)reforço dos poderes dos governos centrais, na forma já exposta (...).
B)necessidade de reajustamento na distribuição dos poderes governamentais e de adoção de sistemas mais ou menos simples de reforma constitucional (...)" (1991:658).
Distribuição de competências na federação brasileira:
O sistema de distribuição de competências adotado pela Constituição de 1988 é complexo, baseado na melhor técnica do direito constitucional alemão e austríaco. A Carta Magna estipula competências da seguinte ordem, de acordo com HORTA:
II.Competência de legislação privativa da União (art.22, I a XXIX, parágrafo único);"I. Competência geral da União (art.21, I até XXV);
III.Competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art.23, I a XII, parágrafo único);
IV.Competência de legislação concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art.24, I a XVI, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º );
V.Competência dos poderes reservados aos Estados (art.25, parágrafo 1º e 125, parágrafos 1º, 2º,3º e 4º)" (ob.cit:407).
A competência geral da União diz respeito aos poderes materiais da União, tais como os poderes soberanos, poderes de defesa do Estado e da estrutura federal, de Administração e fiscalização econômico-financeira etc., e segue este mesmo critério a atribuição das matérias a que incumbe à União tratar. A competência legislativa privativa "incorpora os preceitos declaratórios e autorizativos da competência geral na legislação federal, através da lei e da norma jurídica, sob o comando privativo da União federal, por intermédio dos órgãos de manifestação da vontade legislativa" (id.ibidem : 411). A competência comum condensa obrigações do poder público, "condensa preceitos e recomendações dirigidas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, traduzindo intenções programáticas do constituinte, reunidas em conjunto de normas não uniformes, muitas com as características de fragmentos que foram reunidos na regra geral por falta de outra localização mais adequada. São regras não exclusivas, não dotadas de privatividade e que deverão constituir objeto da preocupação comum dos quatro níveis de governo, dentro dos recursos e das peculiaridades de cada um" (id.ibidem:417). Já a competência concorrente dispõe sobre temas de legislação que tocam aos Estados-membros, Distrito Federal e União simultaneamente, excluídos, portanto, os municípios, contudo em níveis ou estratos diferenciados de tratamento, quais sejam, aqueles que determinam a formulação de normas gerais e normas suplementares. Aos Estados-membros e DF cabe a competência para elaboração de normas sobre as matérias elencadas no art.24, que será plena na inexistência de normas gerais, cuja competência para edição é da União. À guiza de observação cabe afirmar que a competência dos Estados-membros manter-se-á plena naquilo que não contrariar a norma federal, seja esta preexistente ou superveniente em relação àquela.
As normas gerais são as denominadas no direito francês de "leis de quadro", ou seja, leis que irão realizar os contornos ou referências normativas cujo preenchimento será conferido pela competência suplementar dos Estados-membros consoante suas necessidades ou peculiaridades regionais, respeitados os limites previamente traçados pela lei federal geral. Acrescenta HORTA:
"A legislação concorrente, que amplia a competência legislativa dos Estados, retirando-a da indigência em que a deixou a pletórica legislação federal no domínio dos poderes enumerados, se incumbirá do aperfeiçoamento da legislação estadual às peculiaridades locais, de forma a superar a uniformização simétrica da legislação federal" (id.ibidem:418).
De acordo com a atual Constituição Federal é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da saúde a assistência pública e promover programas de saneamento básico (art. 23, II e IX, in fine). Em seguida, a Constituição estabelece que caberá concorrentemente à União, aos Estados e Distrito Federal a proteção e defesa da saúde (art.24, XII), sabendo-se que nesse último caso a União restringir-se-á a elaborar normas gerais as quais os Estados poderão suplementar.
Mas o papel do Município não é do estrito cumprimento da legislação federal e estadual acompanhado da "esterelidade normativa" como pode sugerir a sua ausência no rol da competência concorrente. No art. 30, I, II, VII da Constituição Federal de 1988 fica insculpida a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementando no que couber a legislação federal e estadual, assim como prestar serviços de saúde à população. Observe-se que a fórmula do interesse local somada a capacidade de suplementar naquilo que caiba, ou seja nos próprios assuntos locais, a legislação dos outros entes federativos dá uma margem razoável de discricionariedade ao legislador municipal para aquilo que as normas gerais, no caso federais e estaduais, não conseguirem alcançar satisfatoriamente ou sobre o que silenciarem. Exemplos desse exercício suplementar encontram-se sugeridos pela Lei 8.080/90 no seu art. 15, incisos V, VI, XI, XVI, XX e XXI, tais como a regulação da proteção à saúde do trabalhador, fomento à pesquisa, planejamento de políticas sanitárias etc.
Dos arts. 16 a 18 da Lei 8.080/90 teremos o tratamento das competências dos três entes federativos quanto à direção do SUS, as quais podem ser definidas sem prejuízo da leitura posterior dos incisos a partir da seguinte compreensão: à União caberão as ações relativas ao planejamento, incentivo e cooperação técnica na política sanitária, como dão mostra os verbos adotados nos dispositivos do art.16 ("formular", "promover", "prestar", "elaborar", "definir", "coordenar"...). Neste aspecto a Lei procura realizar o papel de normatização genérica que a Constituição Federal destina à União. Os Estados-membros, por seu turno, tem o dever desde já estabelecido na LOS de promover a descentralização das ações de saúde para os municípios, cuidando sempre da prestação do apoio técnico-financeiro necessário para isso (art. 17, I e III). Incumbe aos Estados-membros a execução, em caráter complementar, das ações de vigilância epidemiológica, sanitária, alimentação e nutrição e saúde do trabalhador. Em termos de competência regulatória expressa na LOS os Estados-membros estabelecerão normas de caráter suplementar sobre procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano.
Já as competências da Direção Municipal do SUS envolvem de um lado a participação no planejamento das políticas sanitárias junto aos demais órgãos federativos e a execução das ações, primordialmente. Cabe também ao Município a normatização complementar das ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação (LOS, art.18, XII), com o que a própria Lei efetiva a previsão constitucional sobre o papel regulatório dos municípios sobre a matéria.
O federalismo cooperativo e princípio de subsidiariedade:
É sintomático que os desafios que o nosso tempo impõe aos países são de tal ordem que os pequenos grupos e associações obrigatoriamente cedem espaço à macroorganizações, sejam públicas, sejam no seio da sociedade civil. A invenção federalista não se encontra imune a este fenômeno que nele reveste-se na tendência à centralização dos poderes nas mãos da União, órgão político federal, titular de soberania, em contraposição à autonomia dos entes políticos parciais.
De outro lado, não se pode negar que a reação à centralização é necessária nas sociedades abertas. Não se consente na absorção dos poderes maiores por poderes totalizantes. É nessa perspectiva que se deve falar em federalismo cooperativo, explicando, a esse respeito o mestre PAULO BONAVIDES:
"Dois princípios regem todo sistema federativo: a autonomia e a participação. O primeiro, concorrendo para manter a descentralização; o segundo, para garantir a união, mas descentralização e união fundadas sempre no consenso, na legitimidade, na consciência cooperativa (...)" e, dissertando sobre a centralização, pondera adiante: "Não resta dúvida que a época tem sido de concentração de poderes e ações intervencionistas da parte do Estado, por decorrência inelutável de pressões sociais que deixam às vezes arquejante o organismo democrático das Sociedades Abertas. O problema de instituições estáveis se torna mais grave nos sistemas de governo dos países em desenvolvimento, onde a vinculação do poder com a ordem jurídica não se apóia em elementos da tradição e da cultura política da sociedade, a qual basicamente não existe. E, quando tais países se organizam sob a forma federativa, o único caminho para evitar o ´Leviatã´ unitário das burocracias tecnocráticas passa necessariamente pelo meridiano de um federalismo cooperativo, de inspiração democrática. Esse federalismo não é fechado, tanto que reconhece também por legítimo que, nas uniões federativas, certas matérias, como política exterior e defesa, pesquisa básica de grande porte, economia, finanças, planejamento e proteção do meio ambiente, com a defesa do patrimônio ecológico, tenham suas regras e decisões básicas referidas à órbita de competência do poder central" (in, A Constituição aberta. São Paulo, 2º ed., Malheiros editores, 1996:432/435).
A existência do sistema constitucional de repartição de competências e receitas tributárias deve ser entendido dentro do conceito de federalismo cooperativo democrático. Assim também
, o incremento das responsabilidades dos entes políticos parciais em saúde, educação e trânsito. A idéia é de que entes menores devam ser responsáveis pela prestação de serviços e de desincumbir-se de todas as tarefas que estejam ao seu alcance, que possam ser absorvidas pela sua capacidade de trabalho e organização. Esta é o significado do que se convencionou chamar "princípio de subsidiariedade", tão timidamente estudado no Brasil. BONAVIDES refere-se a ele, inclusive, como princípio cardeal de toda Constituição Federal legítima, juntamente com o princípio da solidariedade e da pluralidade (ob.cit.:435). Não obstante o princípio da subsidiariedade não possuir exclusiva aplicação no domínio das formas de Estado, ele "pode ser aplicável nas relações entre órgãos centrais e locais, verificando-se, também, o grau de descentralização. A descentralização é um domínio predileto de aplicação do princípio de subsidiariedade, sendo que a doutrina menciona as possíveis relações entre o centro e a periferia" (BARACHO, 1997:30).Sobre o conceito escolhe o citado autor a lição de VLADIMIRO LAMSDORFF-GALAGANE:
"que a autoridade só faça o que é preciso para o bem comum, mas aquilo que os particulares não podem ou não querer<sic>fazer por si mesmos. A necessidade de intervenção da autoridade se estabelece, pois, eventualmente, e cessa rapidamente assim que os particulares voltem a manifestar capacidade para resolver o problema sem ajuda alheia"(apud José Alfredo de Oliveira BARACHO. O princípio de subsidiariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1997:37).
O caso sob análise é perfeitamente definível dentro dos limites da discussão sobre o federalismo na Constituição Federal de 1988 e, nela, a verticalidade da aplicação do princípio de subsidiariedade. Daí a busca imprescindível pelo ideal equilíbrio federativo, inclusive em termos de sistemas de proteção social. Sobre isto aduz ainda BARACHO:
"O princípio de subsidiariedade é considerado como instrumento utilizado pelo governantes,<sic> na procura de equilíbrios, <sic>necessários a redefinir novas mudanças procuradas pela sociedade, na compreensão e efetivação de suas necessidades. Para tal efetivação, surge<sic>os questionamentos acerca das fronteiras de ingerência e da não-ingerência, que variam de acordo com a capacidade e as necessidades dos atores sociais. A doutrina social não exclui formas de intervenção estatal, em casos de necessidade, mas recusa a liberdade e igualdade sacralizadas" (ob.cit.:57/ grifos nossos).
Ao nosso parecer, em poucos momentos o legislador infraconstitucional foi tão feliz em implementar a estrutura cooperativa no federalismo brasileiro quanto na área da saúde na década de 1990. O papel de planejamento conjunto das políticas como realizado pela previsão da LOS. Os Conselhos de Saúde da Lei 8.142/90 e os perfis de habilitação já referidos nas NOBs. que desde a 01/93 vêm ampliando o processo de municipalização desejado pela Carta Magna são notáveis argumentos em socorro dessa afirmação.