Palavras-chave: Bem de família; Direito de Família; Direito Constitucional; Novo Código Civil; Inconstitucionalidade; Artigo 6º da Constituição Federal; Lei nº 8.9009/90; Artigos 1711 a 1722 da Lei 10.406/02; Direitos Fundamentais; Direito à Moradia.
Segundo a Lei nº 8.009/90, Lei do Bem de Família, o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar é impenhorável por dívidas de qualquer natureza, salvo as exceções previstas na mesma lei, dentre as quais, a do inciso IV do artigo 3º, que trata da cobrança de impostos, taxas e contribuições devidas em função do próprio imóvel.
A Lei nº 10.406/02 - novo Código Civil - traz, no mesmo sentido, o artigo 1715.
Uma vez que a Lei do Bem de Família trata de hipótese onde não é necessária escritura pública, protegendo o imóvel independentemente da escrituração registrada em cartório (artigo 5º, caput e parágrafo único), enquanto que o novo Código Civil exige para a proteção do imóvel efetiva escrituração pública em cartório de registro de imóveis (artigo 1714), a doutrina tem considerado a permanência em vigor daquela lei, para os casos em que não haja o registro em cartório da referida escritura pública.
Desta forma, surge, na doutrina, duas modalidades de Bem de Família: a voluntária, regida pelo Código Civil, e que exige a escritura pública; e a legal, que protege o imóvel independentemente de qualquer condição.
Em ambos os casos, como já dito, existe a possibilidade de desconsideração do bem de família para penhorá-lo face aos tributos decorrentes do próprio imóvel.
O que nos propomos a discutir é a inconstitucionalidade - superveniente, no caso da Lei do Bem de Família; e originária, no caso do novo Código Civil - decorrente da alteração do artigo 6º da Constituição Federal, por força da Emenda Constitucional nº 26/2000, a qual elevou o direito à moradia à condição de direito social.
Sendo, a partir da referida alteração constitucional, a moradia um direito social fundamental - posto que o artigo 6º da CF/88 se encontra dentro do Capítulo II do Título II: "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" -, a possibilidade de penhorar-se o imóvel de domicílio do casal - ou entidade familiar, mesmo que unipessoal - não parece condizer com esta condição de fundamentalidade do direito à moradia.
Se a moradia é direito constitucional fundamental do indivíduo, não pode uma norma infraconstitucional estabelecer hipóteses de perda deste direito que não estejam previamente elencadas - ou ao menos previstas, mesmo que implícitas - pela própria constituição federal.
Apesar das demais hipóteses de penhorabilidade do bem de família possuírem fundamento legítimo - qual seja a impossibilidade de locupletamento ilícito por parte do proprietário do imóvel - estas hipóteses também podem ser objeto de controvérsia sobre a sua constitucionalidade face ao referido "novo" artigo constitucional. Porém, não nos propomos, ao menos por hora, a tratar destas situações. Nos concentraremos nos argumentos sobre a hipótese da penhorabilidade decorrente de tributos devidos pelo imóvel.
Claro que irão criticar este ensaio, afirmando, desde logo, que a hipótese de desconsideração do bem de família para possibilitar a penhorabilidade do mesmo para adimplemento de obrigação tributária decorrente do próprio imóvel está, implicitamente, presente na Constituição Federal de 1988, a qual abriga expressamente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado (artigo 5º, incisos XXIV e XXV, ou, ainda, como decorrência do próprio Estado Democrático de Direito esculpido no caput do art. 1º da CF), e, sendo a penhorabilidade do bem de família por dívidas tributárias de interesse público - uma vez que não interessa para a sociedade arcar com os custos de um imóvel que beneficie apenas uma família -, este entendimento deveria prevalecer sobre o interesse individual de impenhorabilidade do referido imóvel.
Porém, apesar do princípio da supremacia do interesse público, existem outras normas constitucionais que devem ser levadas em consideração.
Dentre as regras que podem ser elencadas para defender a idéia da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família pode-se citar o próprio artigo 6º da Constituição Federal que estabelece o direito à moradia como sendo um Direito Fundamental - de segunda "geração" (ou "gestação", conforme defendemos em outra oportunidade) - do indivíduo em face do Estado.
Dirão, contra este artigo, que se trata de norma constitucional de conteúdo meramente programático e que não possui força suficiente para exigir-se uma prestação positiva do Estado no sentido de garantir moradia a todos os indivíduos.
Porém, não se trata de exigir-se uma prestação positiva do Estado para conferir moradia aos indivíduos, mas, tão somente de impedir que o Estado venha, por ato seu, desrespeitar e impedir o livre exercício pelo indivíduo de seu referido direito à moradia. Neste sentido, deve-se invocar a lição do grande José Afonso da Silva segundo a qual toda norma constitucional - independentemente de ser, ou não, simples norma programática - deverá ter um mínimo de eficácia no sentido de, ao menos, ser capaz de impedir a promulgação de leis com elas incompatíveis, o que, no caso, tornaria a penhorabilidade do bem de família inconstitucional se confrontado com o artigo 6º da Constituição Federal.
Pode-se, também, citar-se o inciso XXII do artigo 5º da Constituição que garante o direito à propriedade, mesmo sem se esquecer do seu vizinho, o inciso XXIII que subordina a propriedade à sua função social, pois, a função social primordial de um imóvel é, sem dúvida alguma, servir de moradia.
Assim, apesar da supremacia do interesse público sobre o individual, a Constituição garante o direito à propriedade - apesar de condicionar o referido direito à função social da propriedade - e, principalmente, estabelece o direito à moradia como sendo direitos fundamentais.
Só estes dispositivos já seriam suficientes para uma discussão sobre a inconstitucionalidade defendida neste estudo, porém, deve-se lembrar, ainda, que, além destes dispositivos, a Constituição Federal traz, como objetivos da República Federativa do Brasil, a missão de construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e a desigualdade social, e, acima de tudo, promover o bem de todos (artigo 3º, incisos I, III e IV).
Mais que isso, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é, justamente, a dignidade da pessoa humana, o que, diga-se, é absolutamente incompatível com a perda de sua moradia.
Desta forma, uma vez que a Constituição Federal garante o direito à propriedade e à moradia - ambos como direitos fundamentais do indivíduo - e estabelece como metas a erradicação da pobreza e marginalização social, na construção de uma sociedade justa e solidária fundamentada na dignidade da pessoa humana, a possibilidade de penhorabilidade do bem de família, em favor da fazenda pública, torna-se, irremediavelmente, inconstitucional.
Ainda não é tudo. Apesar de não conter força normativa, deve-se considerar o preâmbulo da Constituição Federal como sendo um parâmetro de interpretação constitucional, o que nos leva a concluir, mais uma vez, pela inconstitucionalidade da perda do bem de família, pois o preâmbulo constitucional é claro ao afirmar que a Assembléia Nacional Constituinte fora convocada para "instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna [...] fundada na harmonia social".
Assim, não parece possível pugnar-se pela constitucionalidade das referidas normas infraconstitucionais.
É claro que levar a proposta até aqui exposta às últimas conseqüências acabaria por conduzir a uma falência do Estado brasileiro, uma vez que estaria aberta a possibilidade da grande maioria da população deixar de pagar tributos relativos aos seus imóveis.
Não se discute o dever de todos os indivíduos pagar seus tributos, porém, não se pode esquecer dos milhares de brasileiros que se sacrificam todos os dias em uma jornada de trabalho desgastante que, ao final do mês só é capaz de garantir uma retribuição pecuniária que mal lhe garante o direito a uma alimentação saudável (o que não é nada condizente com a norma do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal, que estabelece um salário mínimo capaz de garantir alimentação, moradia, educação, saúde, vestuário, lazer, transporte, vestuário, higiene e previdência social).
Assim (se se entender que a possibilidade da penhorabilidade do bem de família é constitucional), na prática, o que acontecerá é o surgimento da possibilidade de o Estado garantir um salário mínimo insuficiente para a alimentação digna, sem deixar condições aos indivíduos de pagarem seus tributos para, após o inadimplemento destes, penhorar sua única moradia, fruto de uma vida de sacrifícios e privações (o que, em última análise, seria equivalente a hipótese de o Estado tirar proveito de sua própria torpeza).
Sabe-se que é bastante comum a isenção de impostos - principalmente o IPTU - de famílias que se encontram em situações de pobreza e marginalização, justamente para impedir-se o quadro pintado nestas linhas acima, porém, normalmente o que acontece é que serão isentas apenas as famílias que se encontram no que poderíamos chamar de "adiantado estado de putrefação social", esquecendo-se das inúmeras famílias que, apesar de possuírem uma renda um pouco maior (cinco salários mínimos, ou, talvez, mais que isso), possuem um gasto mensal que impossibilita o adequado pagamento dos tributos decorrentes do seu bem de família sem correspondentes sacrifícios pessoais.
É justamente em favor destes que se está a escrever as presentes linhas. Não se está procurando defender aqueles que possuem condições de pagar em dia todos os seus tributos sem maiores privações econômicas, mas, apenas aqueles que, como dito, estão pouco acima da linha da pobreza.
Qualquer dos extremos poderia resultar em uma situação de injustiça.
Cabe, aqui, invocar os ensinamentos de Buda, segundo os quais a virtude está no meio termo, de forma que o que pretendemos é afirmar a possibilidade de, caso a caso - através do controle difuso da constitucionalidade -, afastar-se a aplicabilidade da penhorabilidade do bem de família (porque, como visto, em determinados casos concretos levaria a uma inconstitucionalidade da norma), sempre levando-se em consideração as condições econômicas das famílias envolvidas.