Resumo: O presente artigo analisa as diversas conceituações do instituto jurídico do dano moral, tendo por objetivo agregar a maior quantidade de informações sobre o assunto, e alertar sobre a importância em se buscar um entendimento uniforme sobre o seu conceito.
Palavras-chave: Dano moral. Reparação. Conceito. Evolução.
Sumário: Introdução. 1. – Dano. 1.1. – Da importância do dano dentro da seara da responsabilidade civil. 1.2. Do conceito de dano. 1.3. Das espécies de dano. 2. Da conceituação do dano moral. 2.1. Do conceito negativo. 2.2. Do conceito positivo. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Ao estudar o instituto do dano moral, percebe-se a inexistência de uma posição sólida a respeito do seu conceito. Não há na legislação um conceito expresso do que vem a ser o dano moral.
A doutrina jurídica, por sua vez, apresenta os mais diversos critérios para definir o instituto.
Os autores clássicos, em sua maioria, definem o dano moral por exclusão. Assim, conceituam o dano moral como sendo aquele prejuízo que não possui caráter patrimonial.
A doutrina mais moderna tem procurado apresentar uma definição mais precisa do instituto. Alguns autores relacionam a ocorrência do dano moral com a alteração no estado anímico, psicológico ou espiritual do indivíduo lesionado; outros, com a violação a direitos subjetivos da personalidade.
Por fim, há ainda uma corrente doutrinária que, por meio de uma leitura civil-constitucional, correlaciona o dano moral com a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade da pessoa humana.
Como será visto neste artigo, a falta de uniformidade na abordagem do assunto é refletida na dificuldade de identificação do dano moral no caso concreto.
Assim, o objetivo deste artigo é apresentar uma visão crítica sobre a matéria, de forma a confrontar os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do conceito do dano moral, a fim de proporcionar uma melhor compreensão do tema.
1. DO DANO
Neste capítulo será examinada a figura do dano, a sua importância dentro do estudo da responsabilidade civil, suas espécies e suas formas de caracterização. A análise destes aspectos possibilitará uma compreensão mais precisa sobre o instituto do dano moral.
1.1. DA IMPORTÂNCIA DO DANO DENTRO DA SEARA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves, a palavra “responsabilidade” origina-se do latim respondere, que encerra a ideia de segurança, garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir.1
René Savatier, por sua vez, define a responsabilidade civil como sendo “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.2
Em sua obra clássica, Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a “obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o nosso fato ilícito causou a outrem.”3
Assim, é possível inferir que a responsabilidade civil tem como função o restabelecimento do equilíbrio violado, recompondo, na medida do possível, os prejuízos ocorridos.
De acordo com a doutrina pátria, são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão (conduta), culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.4
Na concepção de Sérgio Cavalieri Filho, o dano, é sem dúvida, o grande vilão no julgamento da reparação cível. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.5
1.2. DO CONCEITO DE DANO
Etimologicamente, dano vem de demere, que significa tirar, diminuir. Portanto, a ideia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem seguida à diminuição, ou perda de qualquer dos seus bens originários ou derivados, extrapatrimoniais ou patrimoniais.6
Na visão de Tereza Ancona Lopez, o conceito clássico de dano, que se encontra na maioria dos manuais que tratam do assunto, é o que entende o dano como uma diminuição do patrimônio, tanto material quanto moral.7
Em sentido semelhante, Sérgio Cavalieri Filho caracteriza o dano como sendo “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano patrimonial e moral.”8
Desta forma, é possível conceituar o dano como sendo a lesão a um bem jurídico que cause a sua diminuição ou perda, qualquer que seja a sua natureza.
1.3. DAS ESPÉCIES DE DANO
As lesões sofridas pela vítima, de acordo com o bem jurídico atingido, podem causar danos de ordem moral ou de ordem patrimonial.
O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro.9
Ao definir o instituto, Maria Celina Bodin de Moraes leciona que “tradicionalmente, define-se dano patrimonial entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso.”10
A principal característica dos danos patrimoniais é encontrada na possibilidade de, com o ressarcimento, restaurar o status quo ante. Assim, após o pagamento da reparação pelo agente violador de um direito, será recomposto o patrimônio da vítima na exata proporção configurada anteriormente ao evento danoso.11
Os danos patrimoniais são subdivididos em duas modalidades, a saber: danos emergentes e lucros cessantes.12
Os danos emergentes, também chamados de prejuízos diretos, são os prejuízos que efetivamente ocorreram, causando a diminuição no patrimônio.13
Os lucros cessantes, também chamados de prejuízos indiretos ou lucros frustrados14, prejudicam a expectativa de lucro. A indenização é composta não só do efetivamente perdido, como também do que razoavelmente se teria auferido caso o dano não tivesse ocorrido. Em síntese, é a perda do lucro esperado.
É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.15
Com o intuito de demonstrar as diferenças entre os danos emergentes e os lucros cessantes, é propício transcrever trecho do voto prolatado pela Ministra Eliana Calmon, no bojo do Recurso Especial nº 718.632/RS:
“(...) Observe-se que os valores a que foi condenado o réu não se confundem, eis que têm eles causas distintas. Os lucros cessantes referem-se a um ganho que o credor deixou de auferir como resultado de seu trabalho; os danos emergentes, à redução do patrimônio presente da vítima. Não há que se falar, portanto, em bis in idem¸ uma vez que se trata de institutos diversos, fundados em fatos igualmente distintos. Correta, portanto, a condenação nos lucros cessantes e nos danos emergentes. Ocorre, contudo, que para efeito de responsabilidade civil não se pode cogitar de presunção do dano. É preciso que o dano seja certo, e não eventual ou hipotético. Também é necessário que o dano seja atual, ou seja, que o dano já exista. Não há que se considerar um dano futuro para efeito de ressarcimento. É possível, isso sim, admitir um prejuízo futuro decorrente de um dano atual. É o caso dos autos. (...)”16
Após esta concisa exposição acerca do dano patrimonial, resta analisar a segunda espécie de dano, a saber, o dano moral.
2. DA CONCEITUAÇÃO DO DANO MORAL
No que concerne ao instituto do dano moral, a questão que se instala atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano patrimonial, mas sim o que venha a ser o próprio dano moral.17
Com o intuito de conceituar o instituto do dano moral, surgiram correntes doutrinárias, trazendo à baila inúmeras definições, as quais serão analisadas a seguir.
2.1. DO CONCEITO NEGATIVO
Há algum tempo, contentavam-se os autores clássicos com uma definição genérica, de simples negação do patrimônio físico, econômico ou patrimonial da pessoa. Procurava-se, desse modo, conceituar o dano moral por exclusão.
De acordo com José de Aguiar Dias, “quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral.”18
Nessa esteira, Pontes de Miranda preconiza que o “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.”19
Agostinho Alvim adota em sua obra “Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências” o conceito expresso por Scialoja, que define o dano moral como sendo “o dano causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio.”20
Por sua vez, Wilson Melo da Silva define os danos morais como sendo as “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico.”21
Assim, percebe-se que esses autores partem de um conceito negativo, por exclusão, definindo o dano moral como sendo aquele prejuízo que não tem caráter patrimonial.
André Gustavo Corrêa de Andrade, no artigo “A evolução do conceito de dano moral”, apresenta críticas a essa teoria, in verbis:
“Esse modo de conceituar o dano moral nada esclarece a respeito de seu conteúdo e não permite uma correta compreensão do fenômeno. Define-se essa espécie de dano com uma idéia negativa, algumas vezes acompanhada de uma fórmula redundante, que busca explicar o fenômeno usando expressões que fazem alusão ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explicá-lo.”22
Em sentido semelhante, é propício mencionar a observação feita por Antônio Jeová dos Santos:
“Afirmar que dano moral é lesão não patrimonial é nada definir. Princípio decorrente da boa lógica, indica que não se define, introduzindo um conceito negativo no objeto definido. A utilização de vocábulos em sentido contrário não ajuda na formação da concepção do que se pretende conceituar ou definir. Por isso, a insuficiência dessa doutrina, tão agregada no direito brasileiro.”23
Verifica-se que os críticos do “conceito negativo” possuem razão. A concepção tradicional, ao utilizar um método de exclusão, pouco colabora com a definição do dano moral, uma vez que nada define.
Desta forma, em oposição ao “conceito negativo”, surgiu o chamado conceito positivo, o qual, ao contrário daquele, tem como intenção estabelecer uma precisa compreensão acerca do dano moral indenizável.
2.2. DO CONCEITO POSITIVO
Dentro desse chamado “conceito positivo”, foram criadas inúmeras classificações, porém nenhuma delas obteve êxito em estabelecer uma fórmula que defina o dano moral com exatidão.
A seguir, serão analisadas as diversas definições de alguns dos principais estudiosos sobre o assunto.
Para uma parcela da doutrina jurídica, é possível identificar a caracterização do dano moral de acordo com as consequências negativas que determinada conduta provoca no estado anímico, psicológico ou espiritual do indivíduo lesionado. Este entendimento já foi denominado de “teoria da existência da dor no estado psicológico do ofendido”24 e “Dano moral como dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa”.25
De acordo com André Gustavo Corrêa de Andrade, para os adeptos deste entendimento, o dano moral é identificado com “a dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura, a vergonha, a humilhação”.26
Entre os autores que seguem esta linha de entendimento, Sílvio Rodrigues refere-se ao dano moral como “a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem.”27
Em sentido semelhante, Antônio Jeová dos Santos aduz que “o que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral.”28
Neste mesmo diapasão, Carlos Alberto Bittar sustenta que “os danos morais são lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.”29
É possível, inclusive, encontrar este entendimento em inúmeros julgados prolatados pelo Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 1. A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente. (...).”30
“(...) II. Os danos morais surgem em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como vexame, constrangimento, humilhação, dor. Isso, entretanto, não se vislumbra no caso dos autos, uma vez que os aborrecimentos ficaram limitados à indignação da pessoa, sem qualquer repercussão no mundo exterior.”31
“(...) Na indenização por dano moral, não há necessidade de comprovar-se a ocorrência do dano. Resulta ela da situação de vexame, transtorno e humilhação a que esteve exposta a vítima.”32
Esta classificação, contudo, tem sido alvo de inúmeras críticas.
André Gustavo Corrêa de Andrade sustenta que o equívoco dessa conceituação é percebido com a constatação de que as perdas patrimoniais também podem provocar padecimento ou sofrimento.33
Em sentido semelhante, Celia Mara Peres, em sua dissertação de mestrado, aponta que os estados psicológicos não se mostram os únicos capazes de constituir o dano moral, haja vista a possibilidade do prejuízo material também provocar padecimento ou sofrimento nas pessoas. 34
Por sua vez, Derberth Paula de Vasconcelos, no artigo “Dano Moral: conceito e evolução histórica”, argumenta que as sensações que a vítima sofre não são requisitos imprescindíveis para a caracterização do dano moral. Na sua concepção, esses sentimentos negativos são, na verdade, apenas consequências do dano sofrido.35
As críticas feitas possuem razão.
A lesão a um direito da personalidade – que pode ensejar a indenização por dano moral - não provoca, necessariamente, a alteração no estado psicológico em determinada pessoa. Por outro lado, um prejuízo material poderá acarretar um sentimento negativo, tal como a dor, o sofrimento, a angústia, a aflição, sem necessariamente estar configurado o dano moral.
Assim, percebe-se que as alterações negativas no estado anímico, psicológico ou espiritual são dispensáveis para a aferição do dano moral, embora estejam presentes na maioria das vezes.
Ademais, caso fosse necessário que a vítima tivesse a consciência do sofrimento, seria difícil explicar a configuração do dano moral em relação às pessoas que não possuem autodeterminação, por exemplo.
A este respeito, é propício transcrever as observações feitas por Sérgio Cavalieri Filho, in verbis:
"(...) o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser conseqüências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. Com essa idéia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio.”36
Inclusive, o enunciado nº 445 aprovado na V Jornada de Direito Civil, ao aduzir que “o dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”, parece não encampar a corrente doutrinária que identifica os danos morais com a existência da dor no estado psicológico do ofendido.37
Desta forma, considerando que o sentimento negativo não pode ser o elemento diferencial para caracterizar o dano moral, inúmeros autores buscaram elaborar conceitos que melhor definisse o instituto. Para uma parcela da doutrina jurídica, o dano moral estará configurado na hipótese de ofensa ou violação a algum direito da personalidade. Esta classificação pode ser denominada de “teoria da lesão aos direitos da personalidade”.
Dentre os autores que seguem esta concepção, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.38
Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, sustenta que o “dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”39.
Em sentido semelhante, Glaci de Oliveira Pinto Vargas entende que o dano moral “consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou ao gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (o nome, a capacidade, o estado e a família).”40
Na mesma esteira, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão, ao julgar o Recurso Especial nº 1.245.550-MG, expõe que “a configuração do dano moral não se verifica no aborrecimento, no constrangimento por parte do prejudicado, mas, ao revés, o dano se caracteriza pelo ataque a direito personalíssimo, no momento em que ele é atingido”.41
Esta teoria tem adesão de doutrinadores de escol e encontra-se reproduzida em inúmeras decisões judiciais:
“(...) 6. O dano moral, por sua vez, decorre de uma violação de direitos da personalidade, atingindo, em última análise, o sentimento de dignidade da vítima. Pode ser definido como a privação ou lesão de direito da personalidade, independentemente de repercussão patrimonial direta, desconsiderando-se o mero mal-estar, dissabor ou vicissitude do cotidiano, sendo que a sanção consiste na imposição de uma indenização, cujo valor é fixado judicialmente, com a finalidade de compensar a vítima, punir o infrator e prevenir fatos semelhantes que provocam insegurança jurídica. (...)”42
“(...) 1 – A súmula 227 do C. Superior Tribunal de Justiça é expressa ao prever que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, pacificando o entendimento sobre o assunto. Os mais renomados estudiosos da responsabilidade civil modernamente conceituam o dano moral de maneira bastante clara e objetiva: trata-se de ofensa aos direitos da personalidade. E personalidade é conferida tanto às pessoas físicas como às pessoas jurídicas. Não por outra razão se reconheceu a possibilidade de reconhecimento do dano moral em favor de ambas;
2 – Pessoa jurídica que atua justamente na assessoria de comércio exterior, teve interrompido o funcionamento de seu site por culpa da ré, em decorrência da má-prestação de seus serviços. Além disso, pela mesma causa perdeu o contato de seus clientes e dados da empresa. Não se trata de aborrecimento cotidiano ou simples descumprimento contratual, mas excessiva quebra de expectativa, violação ao dever de segurança e boa-fé na prestação de seus serviços e ofensa à honra objetiva da demandante, que viu grande parte de seu trabalho – resultante de anos de atividade no mercado – ruir em virtude de erro da ré; (...)”43
"(...) I - A autora permaneceu na fila do banco, em pé, por quase 01 (uma) hora até ser atendida no caixa. Por não ser correntista, não lhe restou alternativa.
II - Segundo a legislação do município em que ocorreu o fato, o limite máximo de permanência na fila é de até 15 minutos para dias normais, e até 25 minutos para véspera ou após feriados prolongados. No caso concreto, o fato se deu em dia considerado normal.
III - Conquanto assim seja, a situação posta não implica dano moral in re ipsa. É preciso a ocorrência de alguma circunstância especial, ou a existência de alguma particularidade, como, por exemplo, condição física da pessoa a demonstrar que a espera lhe infligiu sofrimento anormal. No caso concreto, nenhuma evidência foi carreada.
IV - Para a configuração do dano moral, o agir ilícito há de infligir, de modo relevante, lesão aos atributos da personalidade para, somente então, nascer o dever de reparar. Sem isto, de dano moral não se trata.
V - Não se nega o transtorno, o dissabor, e até mesmo a irritação decorrentes do fato. Porém, é inviável alçá-los à condição de caracterizadores dedano moral. São daqueles contratempos que todos estamos sujeitos indistintamente. VI - Insta ressaltar que situações como a dos autos aportam ao Poder Judiciário em razão da falta de atuação preventiva e imposição de medidas administrativas punitivas por quem deveria fazê-las. É dever dos órgãos de fiscalização exigir o cumprimento da legislação aplicável, fiscalizando as condições de atendimento dos usuários, aplicando as penalidades cabíveis, coibindo, desta forma, a má prestação do serviço. No entanto, são inoperantes, por isto os consumidores, indignados, buscam punição por meio de indenização por dano moral. Todavia, para tanto não se presta tão nobre instituto. Sentença mantida. Recurso improvido."44
Contudo, ainda existe a corrente doutrinária que, por meio de uma leitura civil-constitucional, correlaciona o dano moral com os aspectos componentes da dignidade da pessoa humana.
Entre os adeptos da “teoria da violação à dignidade da pessoa humana”, é possível mencionar Maria Celina Bodin de Moraes que, em sua obra “Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais”, define o dano moral como sendo “a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana, dignidade esta que se encontra fundada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade.”45
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Corte Especial, ao julgar o EREsp 1127913/RS, destacou que “na atual sistemática constitucional, o conceito de dano moral deve levar em consideração, eminentemente, a dignidade da pessoa humana - vértice valorativo e fundamental do Estado Democrático de Direito - conferindo-se à lesão de natureza extrapatrimonial dimensões mais amplas, em variadas perspectivas.”46
Nesta linha de ideias, Sérgio Cavalieri Filho apresenta uma interessante definição. Para o jurista, o dano moral, à luz da Constituição Federal, pode ser conceituado por dois aspectos. Em sentido estrito o dano moral é violação do direito à dignidade, ao passo que em sentido amplo é violação dos direitos da personalidade. Em síntese, assim se manifesta o referido doutrinador:
"À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: 'Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória' (Ap. Cível 40.541, reI. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).
(...) É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente. Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada. Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos - os complexos de ordem ética - razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização."47
No entanto, diante do alto grau de abstração e indeterminação, poder-se-ia questionar o que vem a ser dignidade da pessoa humana.
No artigo 1°, inciso III48, a Constituição Federal de 1988 consagra a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana, o constitucionalista Alexandre de Moraes sintetiza:
“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável à própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.”49
Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, define a dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:
“(...) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”50
Para Sérgio Cavalieri Filho, a dignidade da pessoa humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. Assim, na sua concepção, o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.51
Esta teoria tem encontrado eco, principalmente, entre os civilistas que adotam a metodologia civil-constitucional e tem sido acolhida em alguns julgados mais recentes:
“(...) Danos morais. Não caracterização. A chave funcional do dano moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Carta da República). Rescisão contratual imotivada prevista contratualmente. Conduta da operadora de saúde que não implicou em dano ou piora do estado de saúde do segurado, nem lhes impôs sofrimento ou ameaça à sua integridade física. Inocorrência de efetiva negativa na prestação de serviços. Ausência de real penetração de eventual conduta ilícita e indevida na sobre a personalidade humana. Recurso parcialmente provido.”52
“(...) III - Para haver compensação por danos morais, é preciso mais que o mero incômodo, constrangimento ou frustração, sendo necessária a caracterização de um aborrecimento extremamente significativo capaz de ofender a dignidade da pessoa humana.
IV - A frustração decorrente do descumprimento contratual não teve o condão de causar aos autores constrangimento moral hábil a ser compensado por dano moral. (...)”53
“(...) O dano moral, à luz da Constituição atual, nada mais é do que a violação do direito à dignidade. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade, bem como qualquer outro direito da personalidade, estão englobados no direito à dignidade da pessoa humana, princípio consagrado pela nossa Carta Magna. (...)”.54
Diante do exposto, verifica-se que não existe uma definição única, proveniente de acordo comum, que caracterize o dano moral com precisão, sendo certo que cada autor define-o seguindo os critérios que julga adequado. Como consequência, o Poder Judiciário se mostra vacilante no reconhecimento das situações em que se configura essa espécie de dano.
Para ilustrar o alegado, basta fazer uma análise dos acórdãos mais recentes prolatados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. É possível encontrar acórdãos que condicionam a caracterização do dano moral às consequências negativas que determinada conduta provoca no indivíduo lesionado; outros, associam o dano moral à lesão dos direitos da personalidade; e ainda há aqueles que correlacionam a tutela do dano moral com a violação da dignidade humana. Transcreva-se, por oportuno, os seguintes trechos:
“(...) 6. Para se caracterizar o dano moral é preciso estar-se diante de situação que exorbite o patamar do socialmente aceitável. Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, o que não restou caracterizado. (...)”55
“(...) 3. Inexistente nos autos a comprovação de um dano moral indenizável, pois não houve violação a direito de personalidade do autor, consistente em humilhação, constrangimento ou abalo de tal modo grave que pudesse ensejar a reparação pretendida, baseando-se tal pleito, na hipótese em comento, na demora da União em examinar, na via administrativa, seu pedido de pagamento dos custos de transporte e de bagagem após o licenciamento ex officio do serviço ativo, deve-se excluir da condenação o pagamento de indenização a tal título. 4. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (...)”56
“6. O desconforto causado pelo não pagamento de benefício previdenciário, em regra, não enseja indenização por dano moral, já que se trata de questão meramente patrimonial. Na hipótese, o autor não comprovou que a falta do benefício lhe tenha causado vexame social ou sofrimento tal capazes de caracterizar dano moral indenizável.”57
“6. O anúncio da redução da remuneração com a imposição de devolução de valores não configurado o dano moral, pois nas circunstâncias sequer restou demonstrado que o quadro fático sequer exacerba o campo pessoal com projeção externa sob intensa interferência na vida capaz de causar aflição, angústia, humilhação, vexame, dor, não discrepando da jurisprudência do STJ: (...)58
“(...) V. Ausência de comprovação de danos morais, já que no caso concreto não demonstra a autora violação de direitos da personalidade. (...)”59
“(...) II - Na espécie dos autos, houve incontroversa falha na prestação de serviços bancários, consubstanciada no saque indevido de parcela de seguro desemprego, por terceira pessoa, em local diverso do domicílio da beneficiária, montante que só foi restituído após o transcurso de mais de dois anos, redundando em verdadeira violação de direitos da personalidade, o que caracteriza o dano moral passível de reparação. (...)”60
“(...) 3. O dano moral só se caracteriza se configurado violação a direito de personalidade da vítima, situação inocorrente no caso.(...)”61
“(...) o dano moral, para ser indenizável, exige que a pessoa seja atingida em sua dignidade, afetando valores como honra, reputação, personalidade, intimidade, privacidade etc., o que não se verifica no caso. (...)”62
“(...) VII. Sob uma nova perspectiva constitucional: "Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável." (Ap. Cível 40.541, rel. Dês. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719). "Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. (...) a dignidade é o fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação." (SERVIO CAVALIERI FILHO, em Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, Págs. 82/83). Precedentes deste TRF 1 (...).”63
“(...) V - O dano moral decorrente de prisão indevida é presumível, uma vez que afeta o direito à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, institutos norteadores da ordem constitucional vigente. (...)”64
Desta forma, denota-se que, nos últimos anos, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região acolheu as mais diversas classificações relacionadas ao dano moral.
Esta ausência de uniformidade na conceituação do dano, que é fruto da falta de apuro técnico na definição do dano moral, tem gerado graves injustiças e incertezas: o que para um é grave dano moral, para outro não passa de mero dissabor.
Aliás, a identificação do dano moral, na prática forense, tem revelado possuir alta carga de subjetividade e um certo toque de intuição.
A respeito da falta de rigor científico na definição do dano moral, é propício trazer à baila importante reflexão apresentada por Maria Celina Bodin de Moraes:
“O fato é que a reparação dos danos morais não pode mais operar, como vem ocorrendo, no nível do senso comum. Sua importância no mundo atual exige que se busque alcançar um determinado grau de tecnicidade, do ponto de vista da ciência do direito, contribuindo-se para edificar uma categoria teórica que seja elaborada o suficiente para demarcar as numerosas especificidades do instituto. A ausência de rigor científico e objetividade na conceituação do dano moral têm gerado obstáculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade civil além de perpetrar, cotidianamente, graves injustiças e incertezas aos jurisdicionados. O ressarcimento do dano moral deve ser tratado com maior seriedade, tanto científica quanto metodológica, visto que séria também é a exigência de proteger eficazmente a pessoa humana e seus direitos fundamentais. Torna-se urgente, pois, identificar, especialmente no que tange às hipóteses de dano moral, que interesses, sob a perspectiva civil constitucional, são merecedores de tutela a ponto de sua violação completar os requisitos da tutela ressarcitória.”65
Como se infere, a ausência de rigor científico, a falta de apuro técnico, a inexistência de critérios minimamente objetivos e a ausência de parâmetros pré-estabelecidos têm contribuído para a dificuldade do intérprete em identificar a ocorrência do dano moral.
Neste diapasão, denota-se que a padronização do conceito de dano moral está longe de ser alcançada. A razão disto é, principalmente, a omissão por grande parte da doutrina jurídica especializada, que raramente aprofunda o estudo deste assunto em seus respectivos trabalhos. No entanto, este cenário precisa mudar. Somente após a uniformização conceitual do dano moral, será possível construir uma Jurisprudência segura a respeito do tema, de forma a trazer maior segurança aos operadores do Direito e às partes envolvidas nos litígios judiciais.