O Código Penal admite dois tipos de aborto praticado por médico: a) se não há outro meio de salvar a vida da gestante; b) quando a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal (art. 128). O primeiro é chamado necessário; o segundo, sentimental.
O aborto necessário é a interrupção artificial da gravidez para afastar perigo certo e inevitável à vida da gestante. Ele pode ser terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo).
Durante a gestação podem surgir complicações mórbidas em face de doença da mulher ou de enfermidade intercorrente, pondo em risco a sua vida. Em tal situação, o médico é quem deve decidir sobre a continuidade ou não da gravidez. A ele incumbe averiguar se a incompatibilidade entre a moléstia e a gestação pode acarretar a morte. Em caso afirmativo, é lícita a intervenção com o sacrifício do feto. Essa é a opinião de cientistas como Nélson Hungria.
A outra espécie de aborto legalmente autorizado é o da mulher que engravida em conseqüência de estupro. Este é um grave crime de violência sexual, punido com prisão de 6 a 10 anos. Sobre o aborto sentimental, Hungria pondera: "Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida" (Comentários ao Código Penal, RJ, ed. Forense, 1955, vol. V, p. 304).
Um anteprojeto de lei, elaborado em 1983 por uma comissão de juristas nomeada pelo ministro da Justiça para a reforma do Código Penal, indicou mais um fundamento para a interrupção da gravidez. A proposta, após debates públicos e pareceres de especialistas da saúde, declarava não constituir crime "o aborto praticado por médico se há fundada probabilidade, atestada por dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais". Em tal caso, a intervenção deveria ser precedida de consentimento da gestante, ou quando incapaz, do representante legal e, se casada, do cônjuge (art. 128 e parág. único).
Quinze anos mais tarde outro disegno di legge, também redigido por estudiosos do assunto, manteve aquela orientação. Esse projeto foi igualmente arquivado. Como se percebe, a lei está sempre em mora com os fatos sociais.
Com o acento indelével de uma jurisprudência humanitária surge a decisão do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, autorizando a interrupção de gravidez num caso de anencefalia do feto. Trata-se de malformação congênita, caracterizada pela falta total ou parcial do encéfalo, isto é, do conjunto dos órgãos do sistema nervoso central contidos na cavidade craniana. A anomalia, que não tem cura, é incompatível com a vida extra-uterina.
A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), atendendo à súplica de gestantes que decidem realizar a intervenção terapêutica de fetos anencefálicos, bateu às portas do mais importante tribunal brasileiro. E foi atendida pelo intimorato, culto e sensível magistrado, que ponderou: "Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar".
Há resistências à decisão que ainda depende de exame pelo plenário do STF. Mas, desde logo, o poder e a lição da Justiça se afirmaram para interromper uma tragédia pessoal.
Não pode haver preceito legal, princípio ético ou mandamento religioso que obrigue uma desditosa mulher a acalentar no ventre e na alma o fruto de uma dolorosa concepção definida pelo dicionário como "monstruosidade em que não há abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio".
Afinal, do parto deve surgir a vida e não a morte.