RESUMO: O presente trabalho busca desenvolver o alcance de certas expressões que, na praxe comercial, são utilizadas como sinônimas. As distinções terminológicas se mostram necessárias para a compreensão adequada dos institutos, possibilitando, desta feita, o desenvolvimento de estudos e o oferecimento de sugestões para o aperfeiçoamento do sistema jurídico de tutela da atividade empresarial. São analisados os seguinte termos: empresa, empresário e estabelecimento empresarial ou fundo de comércio.
Palavras-chave: Direito empresarial. Distinções terminológicas. Empresa. Empresário. Estabelecimento empresarial.
SUMÁRIO. Introdução. 1. A empresa. 2. O empresário. 3. O estabelecimento empresarial. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Necessária se faz, tanto nas academias quanto nos tribunais, a distinção de termos que, corriqueiramente, são empregados de modo incorreto, não só por leigos, mas também por estudiosos do Direito que não possuem tanta familiaridade com o ramo que estrutura os princípios e os institutos jurídicos atinentes à disciplina empresarial.
Nesse diapasão, traremos elucidações doutrinárias e legais sobre qual o momento adequado para a utilização de alguns vocábulos que, informalmente, aparentam possuir o mesmo sentido, em linguagem informal.
As conceituações recairão sobre as seguintes expressões: empresa, empresário e estabelecimento empresarial.
1. A EMPRESA
Empresa é atividade, jamais podendo ser identificada como sujeito de direitos e deveres, nem mesmo com a localidade em que se encontra centralizada a tomada de decisões do agente econômico.
O Código Civil de 2002, principal instrumento regulador do Direito Empresarial, não se preocupou com a conceituação do termo empresa, o que é elogioso, tendo em vista que não faz parte da boa lavra legislativa a definição de expressões, mas sim a organização de dispositivos que auxiliem na estrita aplicação escolhida pelo intérprete.
A definição de instituto é, sem sombra de dúvidas, atribuição da doutrina, excepcionalmente do legislador, tendo em vista que os sentidos podem ser alterados com o tempo, devendo a legislação se pautar em conceito abertos, os quais deverão ser complementados pelo hermeneuta em cada caso concreto.
Os elogios à Lei 10.406/02, contudo, não merecem prosperar, tendo em vista que o artigo que inaugura o Livro II, da Parte Especial – Do Direito de Empresa – define aquele que desempenha atividades empresarias. Vejamos:
Art. 966 do Código Civil de 2002. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Não obstante as críticas já expostas, analogicamente, podemos conceituar empresa como a atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Ricardo Negrão, comentando a teoria poliédrica, expõe que esta avalia o conceito de empresa sobre quatro aspectos, quais sejam: subjetivo, objetivo, funcional e corporativo. In litteris:
O conceito poliédrico desenvolvido por Alberto Asquini concebe quatro perfis à empresa, visualizando-a, como objeto de estudos, por quatro aspectos distintos, a saber: a) perfil ou aspecto subjetivo; b) perfil ou aspecto objetivo; c) perfil ou aspecto funcional; e d) perfil ou aspecto corporativo ou institucional.
O primeiro aspecto – subjetivo – compreende o estudo da pessoa que exerce a empresa, isto é, a pessoa natural ou a pessoa jurídica (sociedades empresárias) que exerce atividade empresarial.
O segundo aspecto – objetivo – concentra-se nas coisas utilizadas pelo empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade. São os bens corpóreos e incorpóreos que instrumentalizam a vida negocial. É essencialmente o estudo da Teoria do Estabelecimento Empresarial.
O terceiro aspecto – funcional – refere-se à dinâmica empresarial, ou seja, a atividade própria do empresário ou da sociedade empresária, em seu cotidiano negocial. O termo empresa é concebido nesta acepção: exercício de atividade. Atividade nada mais é do que o complexo de atos que compõem a vida empresarial.
O quarto aspecto – corporativo ou institucional – volta-se ao estudo dos colaboradores da empresa, empregados que, com o empresário, envidam esforços à consecução dos objetivos empresariais. No Direito brasileiro o aspecto corporativo submete-se ao regramento da legislação trabalhista (NEGRÃO, 2014, pp. 29-30).
Podemos constatar que o legislador optou pelo aspecto funcional como caracterizador do instituto empresa, sendo esta, portanto, um conjunto de atos que, organizados, objetivam a produção ou a circulação de bens ou de serviços, com fim lucrativo.
A coordenação dos atos, ou seja, a sua organização é o elemento caracterizador da atividade empresarial, devendo o empresário individual ou a sociedade empresária ter completo controle sobre os fatores de produção – capital, mão de obra, insumos e tecnologia.
Conforme observamos a partir da leitura do parágrafo único do art. 966, CC/02, não existindo elemento de empresa – desta forma, não havendo organização dos fatores de produção -, as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, não poderão ser caracterizadas como empresa.
Quer-se dizer que, em razão das atividades intelectuais não necessitarem de complexa organização para o desenvolvimento, em regra, não há de serem enquadradas como operações empresariais.
Contudo, quando a organização dos fatores de produção, em determinada atividade intelectual de considerável envergadura, tornar-se essencial para o seu desenvolvimento, caracterizado estará o elemento de empresa, devendo tal atividade ser enquadrada como operação mercantil, regrando-se pelo regime jurídico empresarial.
O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, reconheceu que deveria incidir de maneira não diferenciada ISS sobre sociedade que desempenhava atividades intelectuais, quando existisse o chamado elemento, considerando-a empresa.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E ÀS SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INAPLICABILIDADE. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO.
1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que “as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial” (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29.09.2010, publicado em 20.10.2010).
2. Segundo o artigo 966, do Código Civil, considera-se empresário aquele que exerce atividade econômica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mão de obra, matéria prima, capital e tecnologia) para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não configurando atividade empresarial o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que não constitua elemento de empresa.
3. A tributação diferenciada do ISS não se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresaria (vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade desempenhada, fica afastada a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68.
4. Recurso especial desprovido.
(STJ, Primeira Turma, REsp 1.028.086/RO, Min. Teori Albino Zavascki, j. 20.10.2011, p. 25.10.2011).
Nesse sentido, verbi gratia, imaginemos um grupo de médicos que conjuntamente prestem serviços em uma pequena clínica. Caso o funcionamento dependa tão somente dos conhecimentos e da mão de obra personalíssima dos proprietários do empreendimento, afastado estará o animus empresarial. No entanto, caso a pequena clínica se desenvolva ao ponto de se tornar um grande hospital, em que diversos serviços sejam prestados, necessitando de atividades-meio que auxiliem no propósito de prestar uma melhor atividade-fim, os proprietários deixarão de desempenhar funções meramente intelectuais, exercitando, então, controle administrativo de razoável complexidade.
Marlon Tomazette, sobre a temática, ensina-nos que
um dos critérios que pode ser usado para verificar a predominância da organização é a padronização e objetivação da atividade. Quanto mais padronizada for a atividade, mais clara fica a condição secundária da atividade intelectual. Outrossim, para o consumidor há uma certa fungibilidade na atividade prestada, isto é, não interessa o prestador, mas apenas o serviço em si (2013, p. 40).
Comentando o presente tópico, em clássica lição, Sylvio Marcondes indica o que se segue:
Há, porém, pessoas que exercem profissionalmente uma atividade criadora de bens ou de serviços, mas não devem e não podem ser consideradas empresários – referimo-nos às pessoas que exercem profissão intelectual – pela simples razão de que o profissional intelectual pode produzir bens, como o fazem os artistas; podem produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais; mas nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta aquele elemento de organização dos fatores de produção; porque na prestação desse serviço ou na criação desse bem, os fatores de produção, ou a coordenação de fatores é meramente acidental (1977, p. 11).
É o que acontece, assim, quando o paciente chega a um grande hospital, não sabendo, de antemão, quem será o médico que o atenderá.
Na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, dois enunciados foram aprovados, os quais tecem orientações sobre as questões analisadas neste tópico. In verbis:
Enunciado n. 194, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
* * *
Enunciado n. 195, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. A expressão elemento de empresa demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Sendo assim, jamais podemos perder de vista que a empresa é o conjunto de atos desempenhados pelo empresário (pessoa física ou jurídica), que objetiva lucro, produzindo ou fazendo circular bens ou serviços de diversos tipos.
2. O EMPRESÁRIO
Tomadas as anotações do tópico comentado alhures, podemos conceituar o empresário como aquela pessoa que desempenha atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, nos termos do que prenuncia o art. 966, caput, do Código Civil de 2002.
Em lição já tradicionalizada, Maria Helena Diniz determina que pessoa
é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial (2011, p. 129).
Possuidor de direitos e compelido por obrigações legais, o empresário é o titular da atividade, podendo ser caracterizado por uma pessoa natural isoladamente ou por uma pessoa jurídica, neste caso através dos esforços de diversas pessoas naturais.
Gladston Mamede nos ensina que,
para além da identificação do ser humano, cunhou-se no Direito o artifício de se permitir que o traje ou véu da personalidade jurídica fosse atribuído a entes não humanos, conforme previsão legal. Fala-se, corriqueiramente, na personificação das coletividades, já que no Direito Privado brasileiro, tem-se a universitates personarum, ou seja, coletividade de pessoas, que podem estar organizadas para fins não econômicos ou econômicos, bem como a universitates bonorum, isto é, a coletividade de bens (2010, p. 30).
Desse modo, há pouco tempo, quanto à estruturação, classificavam-se os agentes em empresários individuais e sociedades empresárias. Não obstante, a partir de alteração no Código Civil, perpetrada pela Lei 12.441/11, inseriu-se a figura da EIRELI – empresa individual de responsabilidade limitada -, como nova forma de organização jurídica daquele que desempenha a empresa.
Prenuncia, destarte, o novel dispositivo normativo:
Art. 980-A do Código Civil de 2002. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
De fato, anteriormente à nova composição, várias pessoas naturais desempenhavam atividades econômicas na clandestinidade, à revelia de qualquer inscrição em órgão oficial. Isto se dava em razão da falta de segurança que o Estado ofertava ao agente que quisesse empreender individualmente, vez que os riscos não poderiam ser mitigados, podendo os bens pessoais do agente serem utilizados para quitar débitos advindos da atividade empresarial.
A responsabilização limitada quanto ao negócio é, certamente, um grande incentivo que o Estado propicia às pessoas para que estas ingressem no competitivo mercado de trocas. Entretanto, até antes de 2011, no Brasil, somente através da composição de algumas formas societárias se poderia limitar o risco do negócio ao capital integralizado.
Atualmente, a impossibilidade de extensão da responsabilidade sobre o patrimônio da pessoa natural não se aplica tão somente aos sócios das limitadas e das anônimas, além dos comanditários, mas também à pessoa natural que se compõe como EIRELI.
Reformando interlocutória, entendendo no mesmo sentido como dissemos, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em acertada decisão, compreendeu pela ilimitada responsabilidade de uma microempresa, considerando que seu registro fora concedido anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 12.441/11, não sendo, desta forma, beneficiária dos efeitos da EIRELI.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FIRMA INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE DA PESSOA FÍSICA.
1. Agravo de instrumento manejado contra decisão que, em sede de execução fiscal, determinou a exclusão da pessoa física do empresário JOBSON FIGUEIREDO ALVES pelas dívidas em execução e que estavam inscritas em nome da pessoa jurídica constituída sob a forma de firma individual, entendendo pela distinção patrimonial entre ambas. A decisão agravada equipara a firma individual à figura da “EIRELI”, prevista no art. 980-A, do Código Civil, acrescentado pela Lei n. 12.441/11, sociedade unipessoal de responsabilidade limitada.
2. Da análise dos autos verifica-se que a execução fora ajuizada contra a pessoa de JOBSON FIGUEIREDO ALVES ME, empresa individual, constituída em 13.08.1989, cuja responsabilidade da pessoa física é ilimitada, diferentemente da figura da “EIRELI”.
3. Destarte, em razão da empresa ter sido constituída em período anterior à Lei n. 12.441/11, ou seja, cuja firma individual não foi expressamente constituída sob a forma de “EIRELI”, não poderá usufruir dos benefícios previstos na supramencionada legislação.
4. Agravo de instrumento provido.
(TRF-5, Segunda Turma, Ag 408445920134050000, Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro, j. 01.04.2014, p. 03.04.2014).
Por fim, é indispensável que se distinga a figura do sócio com a do empresário: aquelas pessoas naturais que, em conjunto, unam-se para uma melhor organização de atividade tipicamente empresarial serão chamadas de sócios; empresária, no caso, é a própria pessoa jurídica, entidade distinta, a qual possui personalidade jurídica própria, sendo, ainda, possuidora de patrimônio diferenciado, sobre o qual responde por suas obrigações.