RESUMO: O presente artigo tem como finalidade realizar uma análise crítica acerca dos principais desafios enfrentados pelos programas de Compliance, no que se refere a sua implantação no cenário empresarial brasileiro, bem como a busca por sua efetividade no combate aos crimes econômicos. Para tanto, estabeleceu-se um corte metodológico junto a esta espécie de crime, buscando enfatizar a influência da adoção de procedimentos preventivos na conjuntura da criminalidade econômica empresarial. Incialmente, realizou-se uma breve abordagem a respeito do conceito e abrangência do denominado Compliance, importante instrumento de prevenção e detecção de desvios de conduta. Em paralelo, expuseram-se elementos essenciais para a estruturação de um programa efetivo. Por fim, dentre os objetivos desses sistemas de prevenção, o artigo centrou-se na análise de seu propósito em evitar a imputação penal aos administradores e à própria empresa. Evidenciou-se, assim, que impor “deveres de Compliance” representa um grande avanço na legislação pátria. No entanto, ainda há percalços a serem enfrentados. Existem pontos falhos nas Leis Extravagantes que precisam ser sanados a fim de se proporcionar um maior estímulo à adoção de medidas preventivas de controle interno, e, desse modo, favorecer uma cultura de Compliance no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Compliance; Efetividade do Compliance; Crimes econômicos; Instrumento de prevenção.
1 Introdução
É sabedouro que hodiernamente tornou-se corriqueiro – para não dizer banal – a prática e divulgação dos denominados “Crimes Econômicos”. Paralelamente a esse contexto, a amplitude e abrangência dessa modalidade criminal, juntamente com seus reflexos no cenário socioeconômico, tem ensejado a busca por uma persecução penal mais efetiva. É nesse diapasão que se visualiza a crescente edição de Leis Especiais no ordenamento jurídico brasileiro visando à tipificação de condutas contrárias à ordem econômica, bem como à implementação de mecanismos e procedimentos de prevenção, detecção e remediação dessas condutas ilícitas.
Cabe ressaltar, preliminarmente, que não há uma definição legal sobre o que seriam “Crimes Econômicos”, tornando-se necessário se valer da doutrina e da jurisprudência para construir a sua conceituação. Nesse sentido, seguindo as lições Luciano Feldens,[1] citando Francisco Muñoz Conde, “o delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que lesiona ou coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia de um país”.
Trazendo uma abordagem mais ampla dessa modalidade criminal, entende-se que esta engloba delitos de caráter “supraindividual”, isto é, que atingem não somente a esfera do particular, mas refletem negativamente sobre toda a sociedade. Nesse sentido, compreende-se que os crimes econômicos possuem caráter difuso, múltiplo e indeterminado quanto às vítimas, acarretando, ainda, ampla danosidade material e social à coletividade.[2]
Vale recordar que a ordem econômica é um bem jurídico fundamental, estando prevista constitucionalmente nos artigos 170 e 173, §4º da Constituição da República Federativa do Brasil[3]. Assim, tendo em vista o caráter fundamental da ordem econômica, bem como os reflexos danosos dos delitos econômicos a esta esfera e, sobretudo, para a sociedade de um modo geral, verifica-se o aumento gradativo de legislações extravagantes voltadas ao Direito Penal Econômico. Estas objetivam, a primeiro plano, desestimular e prevenir a prática de crimes dessa natureza e, conjuntamente, assegurar a efetiva repressão de condutas lesivas à ordem econômica.
Neste ínterim, cabe aqui estabelecer um corte metodológico junto aos crimes econômicos, buscando enfatizar a conjuntura da criminalidade econômica empresarial. É, sobretudo, dentro desse contexto que se vislumbra o incentivo à adoção de mecanismos de prevenção a essa espécie de delitos.
Dentro das políticas preventivas que o ordenamento jurídico brasileiro tem incentivado e exigido por meio de Lei Especiais, tem-se a ideia de deveres de cuidados e de colaboração com investigações impostos aos agentes do mercado financeiro. Tais encargos são evidenciados, especificamente no Brasil, com o advento da Lei n.º 9.613, de 1998 (“Lei de Lavagem de Dinheiro”) hoje com a redação da Lei nº 12.683, de 2012, bem como pela Lei n.º 12.846, de 2013 (“Lei de Anticorrupção”).
Diante dessa concepção de deveres de cuidados e de colaboração a serem observados pelos agentes do mercado financeiro, vem ganhando maior notoriedade e implantação no cenário econômico do Brasil os programas de “Compliance” e seus procedimentos de cunho preventivo, figura esta a que é reservada abordagem específica no decorrer deste artigo.
3 Conceito e Abrangência do Compliance
A expressão “Compliance” possui origem no verbo da língua inglesa “to comply”, o qual deriva da noção de “conformação”, “adequação”, “cumprimento”.[4] No campo dos negócios, essa terminologia vem sendo adotada, em um aspecto genérico, para se referir ao dever de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da empresa. Relaciona-se à elaboração de mecanismos destinados à implementação de práticas de cunho preventivo por meio da adoção de procedimentos de controle interno.
A título de localização histórica, vale ressaltar que o movimento de adesão aos programas de “Compliance” somente ganhou forças nas últimas décadas. Em primeiro plano, foi impulsionado no cenário global por meio da aplicação de legislações anticorrupção de modo mais rigoroso. Exemplos de destaques que caracterizam tal cenário foram: a promulgação do Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), nos Estados Unidos (1977), e a edição do UK Bribery Act, no Reino Unido (2011). A partir dessas medidas de endurecimento em nível internacional é que se passou a visualizar a gradativa criação de novas legislações em diversos países visando combater a criminalidade econômica, como é o caso do Brasil.
Em decorrência desse contexto, as consequências trazidas às pessoas físicas e jurídicas pelo descumprimento de exigências legais na seara econômica têm sido cada vez mais expressivas, de modo a tornar o Compliance “uma necessidade praticamente inevitável”.[5] Desta feita, há um crescente investimento por parte das empresas “no desenvolvimento de estruturas e programas de Compliance voltados à prevenção e à detecção de desvios de conduta, bem como na remediação de eventuais problemas identificados”.[6]
Tal postura objetiva “diminuir riscos de infrações, mediante a estrita obediência aos padrões legais e regulamentos aplicáveis a cada atividade desenvolvida no âmbito empresarial”.[7] Nos termos de Bruno Carneiro Maeda, Compliance se associa aos “esforços adotados pela iniciativa privada para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares relacionadas às suas atividades e observar princípios de ética e integridade corporativa”.[8]
Em um aspecto mais específico, o programa de Compliance tem como um de suas finalidades evitar a imputação penal aos administradores e à própria empresa. Para isto, lança-se mão de uma variada gama de condutas objetivando reduzir os riscos da atividade empresarial, por meio de um sistema de controle e fiscalização internos.
Conforme Giovani Agostini Saavedra, compreende-se o Compliance como o “estudo dos controles internos e de outras medidas que podem ser adotadas em empresas e instituições financeiras com o fim de prevenção de crimes”.[9] Ainda na esteira de Saavedra, a estrita observância aos deveres de Compliance favorece uma efetiva atuação preventiva em face à prática de delitos.
Ao lado desse caráter preventivo, considera-se o Compliance como um instrumento que favorece significativamente a repressão de condutas ilícitas no âmbito empresarial. Sendo assim, naqueles casos em que a prevenção não tenha sido suficiente, possibilita-se a devida responsabilização da pessoa jurídica.
Restou evidente que a função preventiva é a característica central do Compliance. No entanto, é preciso frisar que essa prevenção se distingue daquela que se enquadra como fundamento da pena. Quando se trata de Compliance, objetiva-se a prevenção anterior ao crime, de modo a evitar a sua ocorrência e, por conseguinte, que as penas sejam aplicadas.
Em contrapartida, quando se trata de prevenção como fundamento da pena, no Direito Penal tradicional, faz-se alusão a algo “post delictum”, ou seja, após a prática delitiva, na medida em que, nesse âmbito, não há pena sem um crime anterior. Vale registrar as lições de Saavedra:
“Diferentemente do Direito Penal tradicional, que está habituado a trabalhar na análise ex post de crimes, ou seja, na análise de condutas comissivas ou omissivas que já violaram, de forma direta ou indireta algum bem jurídico digno da tutela penal, o Criminal Compliance trata o mesmo fenômeno a partir de uma análise ex ante, ou seja, de uma análise de controles internos e da medidas que podem prevenir uma persecução penal da empresa ou instituição financeira”.[10]
Na conjuntura do Compliance, “trabalha-se com a prevenção da infração em si mesma”.[11] Sendo assim, “foge à tradicional abordagem punitiva pós-delitual, com foco em intimidação e neutralização para migrar para um modelo que se sustenta em fórmulas de dissuasão e contramotivação”.[12]
Como se pôde observar, o Compliance ergue-se no cenário mundial diante do crescente aparato penal repressivo aos ilícitos na esfera econômica. Em outras palavras, irrompe-se no “seio do temor quanto à incidência em infrações e as respectivas consequências para a empresa e seus administradores ou funcionários”,[13] sendo, por isso, cada vez mais adotado como instrumento preventivo nos modelos empresariais contemporâneos.
4 Estrutura Essencial para um Compliance efetivo
É preciso ter em mente que, assim como qualquer instrumento criminal de caráter preventivo, o Compliance não tem capacidade de impedir de forma absoluta a ocorrência de delitos. O que se busca é que as empresas que adotem programas deste cunho partam de uma perspectiva realista, não esperando promover um “risco zero” de violações, mas sim que se esforcem ao máximo para diminuir a probabilidade de seus acontecimentos. Isto porque a finalidade alcançável de um programa de Compliance engloba, na realidade, a clara demonstração de que a empresa “incentiva as condutas adequadas ao Direito e repudia as práticas ilícitas, visando sempre sua apuração no âmbito interno a fim de extirpá-las tão logo detectadas”.[14]
Em paralelo, há que se ressaltar que o Compliance não pode se reduzir a um “programa de papel”,[15] isto é, não deve funcionar como uma manobra objetivando transmitir uma falsa preocupação da empresa com a legalidade empresarial.[16] Não pode, ainda, representar “cortina de fumaça” a fim de ofuscar práticas ilícitas na realidade incentivadas na empresa,[17] o que o transformaria em um instrumento de institucionalização da impunidade criando mecanismos que impeçam a detecção pelos órgãos estatais de investigação.
É preciso que haja um real comprometimento da empresa, pautando-se por uma postura comprovadamente diligente e vigilante. A empresa ou instituição financeira deve buscar seriamente implantar um sistema efetivo de Compliance e, com isso, possibilitar a prevenção de uma eventual persecução penal. Mas é dentro desse contexto que se questiona: como tornar o Compliance um programa de prevenção efetivo objetivando impedir a manutenção da criminalidade econômica no âmbito empresarial?
Do ponto de vista técnico-estrutural, apesar de não existir fórmula única, salienta-se que para alcançar tal escopo, o programa de Compliance deve ser dotado de certos elementos que, concatenados, sejam capazes de fundar um sistema eficiente para a prevenção da prática de crimes econômicos. Quanto a isto, destacamos a sistemática adotada por Bruno Carneiro Maeda,[18] a qual indica cinco aspectos centrais e seus elementos para a implantação de um Compliance efetivo. São eles: (1) Suporte da Administração e Liderança; (2) Mapeamento e Análise de Riscos; (3) Políticas, Controles e Procedimentos; (4) Comunicação e Treinamento; e (5) Monitoramento, Auditoria e Remediação.
O primeiro aspecto – (1) Suporte da Administração e Liderança – pode ser considerado principal fator para o sucesso do programa de Compliance, principalmente quando relacionado ao combate aos crimes econômicos. Consiste ele na:
“necessidade de uma mensagem clara e inequívoca constantemente transmitida pelos mais altos níveis de organização [...], no sentido de que a empresa está plenamente comprometida com o desenvolvimento de negócios pautados por princípios sólidos de integridade corporativa”.[19]
Em outras palavras, a administração da empresa deve, reiteradamente, expor e reforçar seu compromisso com o cumprimento de normas legais e éticas em suas atividades, difundindo a mensagem de não aceitação de práticas contrárias a estes valores, nem mesmo quando benéficas aos negócios da empresa. Neste ponto, pertinente a observação de que devem também as lideranças locais estar alinhadas ao programa de Compliance. Isso porque a essas lideranças cabe o papel de reafirmar a mensagem da alta administração, de modo que esta “não seja percebida como mero discurso ou formalidade, distante ou não aplicável à realidade local”.[20]
Além disso, o “suporte” a que nos referimos não se limita à disseminação da supracitada mensagem, mas sim deve consistir na promoção de auxílio concreto para a formação do programa de Compliance. A administração da empresa deve promover a manutenção deste programa, sendo responsável pela disponibilização dos recursos necessários, entre eles profissionais devidamente treinados para sua execução. Quanto a estes, Maeda afirma:
“Não necessariamente tais profissionais terão que ser dedicados exclusivamente a essa função, sendo importante, contudo, que tenham condições de contribuir de modo efetivo com a função do Compliance, recebendo treinamento adequado, tendo independência com relação às funções mais significativamente expostas a riscos, dispondo de recursos apropriados (inclusive tempo) e tendo comunicação direta com a função central de Compliance, seja nas matrizes ou em escritórios nacionais ou regionais”.[21]
O segundo aspecto, denominado (2) Mapeamento e Análise de Riscos, está intrinsecamente ligado ao caráter preventivo do Compliance no combate aos crimes econômicos. Em síntese, guarda relação com o dever deste tipo de programa em adotar medidas no sentido de mapear os setores de atividade da empresa, bem como avaliar os riscos dessas respectivas áreas, de modo a antever aquelas mais vulneráveis à ocorrência de práticas antiéticas ou ilícitas. Estes procedimentos são imprescindíveis para a efetividade da prevenção de atos antijurídicos no âmbito interno da empresa, afinal, permitem que o programa de Compliance concentre maior investimento e atuação voltados para as áreas de alto risco, enquanto mantém postura mais amena para as áreas cujo risco do cometimento de ilícitos seja menor.
Cumpre ressaltar, no entanto, que esta análise de risco deve ser promovida regularmente e periodicamente, conduzida por profissionais qualificados em investigação e prevenção, levando em conta riscos tanto internos quanto externos à empresa. Maeda afirma que a empresa deve contar com um “processo claramente estabelecido, regular e sistemático, e não apenas ocasional e eventual”.[22]
O terceiro aspecto estrutural – (3) Políticas, Controles e Procedimentos – guarda relação com o fato de que, para implantação de um Compliance efetivo, deve haver o estabelecimento de regras, controles e procedimentos que tenham como objetivo minimizar a possibilidade da ocorrência de práticas ilícitas. Ressalta-se aqui que estes programas preventivos não podem se contentar com a criação dos chamados códigos de condutas, já amplamente utilizados no âmbito empresarial. Maeda pondera da seguinte maneira:
“Ao passo que códigos de conduta devem estabelecer, de forma simples, clara e inequívoca, os valores e princípios éticos da empresa, incluindo a não tolerância a qualquer forma de corrupção, programas de Compliance efetivos demandam um conjunto mais amplo de políticas e, principalmente, de controles e procedimentos para a mitigação de riscos”.[23]
A postura essencial para garantia da efetividade do Compliance envolve políticas de incentivos e medidas disciplinares concretas, bem como “manutenção de controles internos eficazes e registros contábeis precisos e a possibilidade de serem realizadas denúncias de violações de forma confidencial, sem retaliação”.[24]
Aliás, observação pertinente ao presente aspecto reside no fato de que os procedimentos devem ser específicos, suscetíveis a revisões periódicas, não podendo resultar em meras obrigações burocráticas. Nesse sentido entende Maeda, in verbis:
“[...] programas de Compliance efetivos devem contemplar procedimentos específicos que permitam à empresa analisar e avaliar tais riscos de modo adequado. É importante que tais procedimentos sejam claramente estabelecidos e formalmente implementados, de modo a destacar sua aplicação sistemática e estruturada.”[25]
Observar-se-á que o presente aspecto tem grande relevância na discussão quanto à possibilidade de mitigação da responsabilidade da pessoa jurídica nor crimes de corrupção. A adoção de políticas, controles e procedimentos adequados representa um dos requisitos já previstos em legislações estrangeiras para consideração da conduta da empresa como diligente, o que em certos casos pode chegar a isentá-la de eventual responsabilidade penal.
O quarto aspecto, (4) Comunicação e Treinamento, constitui o penúltimo elemento que entendemos ser essencial para um programa de Compliance efetivo. Tal componente relaciona-se à necessidade da existência de uma efetiva comunicação das políticas e procedimentos, de modo a garantir um amplo entendimento por parte de todos os destinatários deste tipo de programa.
Quanto à comunicação, Maeda afirma que esta deve ser “clara e inequívoca dos princípios e valores éticos da empresa”.[26] É imprescindível que a cultura de Compliance seja difundida entre empregados e terceiros, atingindo todos os níveis da empresa, de modo a reforçar a exposição do “Compromisso e Suporte da Administração” (primeiro aspecto tratado no presente tópico).
Os treinamentos, por sua vez, são de grande valia para “suprir quaisquer lacunas de entendimento a respeito de normas legais aplicáveis ou das políticas internas da empresa”.[27] O programa de Compliance efetivo é aquele que, cumprindo todos os aspectos anteriores, oferece treinamentos relacionados à prevenção da corrupção e dos crimes econômicos em geral, sem deixar de se basear nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade quanto aos riscos específicos de cada empresa. Aliás, o ideal é que os treinamentos adotem o idioma local, sendo “preferencialmente ministrados por profissionais especializados e levando em consideração aspectos legais e culturais de cada localidade”.[28]
Finalmente, o aspecto (5) Monitoramento, Auditoria e Remediação consubstancia-se em medidas de fiscalização, de modo a verificar se os destinatários do programa de Compliance estão cumprindo-o, bem como da adoção de respostas adequadas nos casos de violações ou falhas. Este programa deve prever procedimentos disciplinares adequados aos empregados que venham a cometer atos antiéticos ou ilícitos, bem como medidas para modificação dos procedimentos e controles que falharam na prevenção desta eventual violação.
Bruno Maeda, autor que embasou a sistemática aqui proposta, sintetiza este último aspecto da seguinte maneira:
“Por um lado, o monitoramento se refere, essencialmente, ao esforço de supervisão para identificar e detectar problemas de Compliance o mais cedo possível, agindo rapidamente para corrigí-los. Por outro lado, a auditoria constitui uma revisão mais específica sobre determinados componentes do programa ou sobre regiões ou mercados específicos.”[29]
Partindo disso, destaca-se como principal medida a ser tomada a implantação de um canal de comunicação de denúncias e suspeitas, de forma confidencial. Tal canal, tendo compromisso na preservação da confidencialidade do denunciante, acaba por incentivar os empregados a levarem a ocorrência de infrações ao conhecimento da administração da empresa. Isto representa um grande auxílio no monitoramento de práticas ilícitas dentro do âmbito empresarial. Aliás, outra medida de destaque seria a realização de entrevistas de desligamento dos empregados, com o intuito de detectar possíveis crimes econômicos cometidos internamente na empresa, uma vez que se presume que o ex-funcionário tende a cooperar com denúncias ante a impossibilidade de eventuais prejuízos dado o término de seu vínculo empregatício com a empresa.
Por derradeiro, ante a exposição dos elementos essenciais para a estruturação de um Compliance efetivo, cumpre ressalvar que a adoção dos procedimentos e medidas englobados pelos supracitados aspectos não deve resultar em excessiva burocratização e onerosidade à pessoa jurídica, mas sim observar também regras de razoabilidade e proporcionalidade. Como se verá adiante, os maiores óbices à adoção das políticas de Compliance no âmbito empresarial brasileiro estão intrinsicamente relacionados ao custo e à falta de incentivos legalmente previstos. Logo, o que deve se buscar é a implementação de programas que sejam simultaneamente efetivos, economicamente eficientes e viáveis.[30]